PODER VINCULADO:
Diz-se "vinculado" o poder porque este se cinge à norma jurídica que o regra, e é por ela restringido. Em termos mais rigorosos, todo e qualquer poder que a Administração detém é vinculado; o que eventualmente varia é a intensidade e a especificação desse vínculo. Com efeito, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo": "...nenhum ato é totalmente discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos". Hely Lopes Meirelles, por seu turno, sustenta que: "Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma (do ato administrativo)." Todavia, num sentido mais estrito o poder vinculado apresenta, além desses componentes genéricos, outros que o diferenciam do poder discricionário.
Convém, no entanto, consignar a especificação de Caio Tácito, de que não seria o mais correto falar em ato vinculado ou discricionário como um todo orgânico; “não há, usualmente - diz ele -, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionário. Existem variações de predominância, mais ou menos acentuados, dando relevo à parte livre ou subordinada da manifestação administrativa... se nos detivermos na análise de sua criação - prossegue o autor -, poderemos concluir que a vinculação ou a discrição se manifesta no tocante a cada um dos elementos essenciais do ato (competência, finalidade e forma)."
Caracterizando de maneira mais precisa o poder vinculado, podemos afirmar que ele se manifesta quando, "para a prática de alguns atos, a competência da administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir"; nesse caso, o Poder Público fica inteiramente restrito ao enunciado da norma jurídica em todos as suas especificações, as quais, se não retiram à Administração toda a liberdade de atuação, limitam-na sobremodo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “não resta para o administrador - no Poder Vinculado - margem alguma de liberdade”. Por critérios rígidos, afasta-se a elasticidade de ação do Poder Público, compreendida nos conceitos de oportunidade e conveniência - esses típicos do poder discricionário -, para vinculá-lo a uma previsão legal que, uma vez verificada no mundo dos fatos, objetivamente, desencadeia uma gama de efeitos determinados, sobre os quais não pode a Administração deliberar.
Podemos apontar como exemplo a aposentadoria compulsória aos 70 anos, bem como a liberação de alvará de licença de edificação, quando devidamente preenchidos os requisitos legais. Reunidos os pressupostos fáticos previstos pela norma, resta à Administração apenas fazer cumpri-la; não há lugar, por exemplo, para se averiguar a conveniência ou não de fazê-lo, sob pena de nulidade do ato.
O desrespeito às especificações da norma, concernentes à atuação da Administração, acarreta a ilegalidade do ato, bem como a sua conseqüente invalidade, que pode revelar-se como anulabilidade (se sanável o vício) ou nulidade (se insanável), ambas invocáveis pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Uma vez declarada a anulabilidade ou a nulidade do ato, os efeitos da declaração serão ex nunc para o primeiro caso - anulabilidade -, e ex tunc para o segundo - nulidade.
PODER DISCRICIONÁRIO:
Segundo Hely Lopes Meirelles, "Poder Discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo." Outrossim, é "a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador, a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal."
A lei não prevê soluções para todos os problemas que podem surgir para o Poder Público, nem o poderia fazer; em razão disso, fundamenta-se a discricionariedade, garantindo de forma eficaz os fins a que se propõe a Administração. A lei pretende que seja adotada em cada caso concreto unicamente a providência capaz de atender com precisão à finalidade que a inspirou. Dada a multiplicidade e variedade de situações fáticas passíveis de ocorrerem é preciso que o agente possa proceder à eleição da medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicada.
Se a lei, nos casos de discrição, comporta medidas diferentes, só pode ser porque pretende que se dê uma certa solução para um dado tipo de casos e outra solução para outra espécie de casos, devendo ser sempre adotada a solução pertinente.
A compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstracto na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade.
A sua importância reside em assegurar de forma justa os interesses públicos entregues à tutela administrativa, a qual os gerirá segundo a necessidade de cada momento.
Nos atos discricionários, a lei deixa ao administrador certa liberdade para decidir diante das circunstâncias que o caso lhe oferece, sendo-lhe facultado, por isso mesmo, usar de critérios próprios para tanto, critérios esses subsumidos nas noções de oportunidade e conveniência do ato.
Diz-se "vinculado" o poder porque este se cinge à norma jurídica que o regra, e é por ela restringido. Em termos mais rigorosos, todo e qualquer poder que a Administração detém é vinculado; o que eventualmente varia é a intensidade e a especificação desse vínculo. Com efeito, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo": "...nenhum ato é totalmente discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos". Hely Lopes Meirelles, por seu turno, sustenta que: "Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma (do ato administrativo)." Todavia, num sentido mais estrito o poder vinculado apresenta, além desses componentes genéricos, outros que o diferenciam do poder discricionário.
Convém, no entanto, consignar a especificação de Caio Tácito, de que não seria o mais correto falar em ato vinculado ou discricionário como um todo orgânico; “não há, usualmente - diz ele -, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionário. Existem variações de predominância, mais ou menos acentuados, dando relevo à parte livre ou subordinada da manifestação administrativa... se nos detivermos na análise de sua criação - prossegue o autor -, poderemos concluir que a vinculação ou a discrição se manifesta no tocante a cada um dos elementos essenciais do ato (competência, finalidade e forma)."
Caracterizando de maneira mais precisa o poder vinculado, podemos afirmar que ele se manifesta quando, "para a prática de alguns atos, a competência da administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir"; nesse caso, o Poder Público fica inteiramente restrito ao enunciado da norma jurídica em todos as suas especificações, as quais, se não retiram à Administração toda a liberdade de atuação, limitam-na sobremodo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “não resta para o administrador - no Poder Vinculado - margem alguma de liberdade”. Por critérios rígidos, afasta-se a elasticidade de ação do Poder Público, compreendida nos conceitos de oportunidade e conveniência - esses típicos do poder discricionário -, para vinculá-lo a uma previsão legal que, uma vez verificada no mundo dos fatos, objetivamente, desencadeia uma gama de efeitos determinados, sobre os quais não pode a Administração deliberar.
Podemos apontar como exemplo a aposentadoria compulsória aos 70 anos, bem como a liberação de alvará de licença de edificação, quando devidamente preenchidos os requisitos legais. Reunidos os pressupostos fáticos previstos pela norma, resta à Administração apenas fazer cumpri-la; não há lugar, por exemplo, para se averiguar a conveniência ou não de fazê-lo, sob pena de nulidade do ato.
O desrespeito às especificações da norma, concernentes à atuação da Administração, acarreta a ilegalidade do ato, bem como a sua conseqüente invalidade, que pode revelar-se como anulabilidade (se sanável o vício) ou nulidade (se insanável), ambas invocáveis pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Uma vez declarada a anulabilidade ou a nulidade do ato, os efeitos da declaração serão ex nunc para o primeiro caso - anulabilidade -, e ex tunc para o segundo - nulidade.
PODER DISCRICIONÁRIO:
Segundo Hely Lopes Meirelles, "Poder Discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo." Outrossim, é "a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador, a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal."
A lei não prevê soluções para todos os problemas que podem surgir para o Poder Público, nem o poderia fazer; em razão disso, fundamenta-se a discricionariedade, garantindo de forma eficaz os fins a que se propõe a Administração. A lei pretende que seja adotada em cada caso concreto unicamente a providência capaz de atender com precisão à finalidade que a inspirou. Dada a multiplicidade e variedade de situações fáticas passíveis de ocorrerem é preciso que o agente possa proceder à eleição da medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicada.
Se a lei, nos casos de discrição, comporta medidas diferentes, só pode ser porque pretende que se dê uma certa solução para um dado tipo de casos e outra solução para outra espécie de casos, devendo ser sempre adotada a solução pertinente.
A compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstracto na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade.
A sua importância reside em assegurar de forma justa os interesses públicos entregues à tutela administrativa, a qual os gerirá segundo a necessidade de cada momento.
Nos atos discricionários, a lei deixa ao administrador certa liberdade para decidir diante das circunstâncias que o caso lhe oferece, sendo-lhe facultado, por isso mesmo, usar de critérios próprios para tanto, critérios esses subsumidos nas noções de oportunidade e conveniência do ato.
