O objetivo do presente trabalho é compreender a atual política criminal antidrogas no País, exatamente tomando por base seus aspectos silenciados ou negados. Para tanto, adota-se como ponto de partida dois grandes paradoxos irrefutavelmente inseridos no contexto das sociedades contemporâneas. Em primeiro lugar, nunca se falou tanto em direitos e garantias fundamentais, mas, em nome da "salvação coletiva", transige-se com valores éticos e ideológicos do regime democrático, questionando-se a própria soberania da nação pela subserviência globalizada. Em segundo, contrapõe-se à "esquizofrenia de uma sociedade que precisa se drogar intensamente" [01] a aversão demonizadora em relação aos envolvidos no universo das drogas ilegais.
Entendendo-se por política criminal o programa de diretrizes básicas proposto pelo Estado no combate à criminalidade, fatalmente somos induzidos ao exame do que foi - e continua sendo - a principal função atribuída à pena criminal; qual seja, seu caráter retributivo. Adverte Cirino dos Santos que "a longevidade ou capacidade de sobrevivência da função de retribuição da culpabilidade – a mais antiga e, de certo modo, a mais popular função atribuída à pena criminal – poderia ser explicada, talvez pela psicologia popular: o talião" [02]. Sem adentrarmos na crítica do absurdo fundamento metafísico da punição, enraizado, sobretudo, no dogma da justiça divina retaliatória [03], é, indubitavelmente, nesse sentido que se orienta o senso comum criminológico. [04]
É nessa perspectiva retaliatória que o Direito Penal encontra seu campo fértil, adquirindo forte conotação simbólica, traduzida, por exemplo, pela expedição de inúmeros diplomas legais criminalizantes, pela imposição de penalidades cada vez mais severas ou pela restrição de direitos fundamentais a pretexto da segurança. A presença maciça do Estado Penal, contrariando a lógica da intervenção mínima pregada pela ideologia neoliberal [05], faz-se estrategicamente, denotando não apenas poder repressivo, mas, sobretudo, papel socialmente configurador. [06]
Numa sociedade atrelada à cultura bélica e violenta, a guerra à criminalidade e aos criminosos serve de mote para a maciça atuação repressiva das agências vinculadas ao sistema penal. Nesse processo de legitimação de arbitrariedades, merece relevo o papel dos "empresários morais" [07], representados pelos meios de comunicação de massa na "relevante" tarefa da difusão do medo [08].
No discurso do terror, ganha destaque a bandeira do combate às drogas, eixo central da política norte-americana, com influência direta nos países latinos. Tem-se instituída verdadeira "caça às bruxas", onde o herege é representado pela figura demoníaca do traficante, nosso grande inimigo. Nesse esteio, um conflito complexo é simploriamente reduzido à oposição maniqueísta entre bem e mal.
Destaque-se, todavia, que em tempos de globalização [09], talvez o que de fato tenha se tornado uma grande aldeia seja a enorme massa de miseráveis produzida pela dura lógica do capital. Restando ainda mais evidenciadas as desigualdades sociais, em especial nos países periféricos, os Estados passam a pautar sua política criminalizante nas classes vulneráveis.
Assim, nas sociedades pós-industriais, a obtenção do status de cidadão estaria indissociavelmente vinculada à aptidão para o consumo [10]. À multidão excluída restaria o nada honroso título de "clientela do sistema penal", estabelecendo-se a partir da figura do desempregado, do imigrante ilegal ou do jovem morador de rua, o estereótipo do criminoso – eis, então, em boa linguagem tupiniquim, o nosso "bode expiatório"!
11 de julho de 2009
Advogados repreendidos e habeas corpus negado
"No dia 09 de julho de 2009 foi julgado pelo tribunal de justiça do rio de janeiro o mérito do habeas corpus número 2009.059.04666, impetrado por Sivaldo Abílio contra a decisão do juiz da 1ª vara criminal de campos que decretou sua prisão preventiva.
Os desembargadores da 5ª câmara criminal negaram provimento ao habeas corpus, decidindo que sivaldo deve continuar preso.a procuradora de justiça Maria Tereza Ferraz fez uso da palavra, bem como o advogado de Sivaldo, João Paulo Granja.
fontes do tribunal de justiça informam que a procuradora de justiça e os desembargadores, entre eles o conhecido jurista Geraldo Prado, repreenderam severamente o advogado de Sivaldo por faltar com a lealdade processual quando da impetração de dois habeas corpus em sequência, quando Sivaldo foi preso pela primeira vez. os advogados impetraram o primeiro HC que foi distribuído à 5ª câmara e, não obtendo sucesso, impetraram outro no plantão noturno do mesmo dia, quando então a ordem foi concedida.
Os desembargadores ressaltaram ainda que o crime imputado é gravíssimo e há elementos suficientes para a manutenção da prisão, que é necessária ao tranquilo desenrolar do processo. Outro habeas corpus foi instaurado no superior tribunal de justiça, cuja liminar foi indeferida pelo ministro Nilson Naves, que aguarda informações do tribunal de justiça. Sivaldo está preso há 22 dias".
Os desembargadores da 5ª câmara criminal negaram provimento ao habeas corpus, decidindo que sivaldo deve continuar preso.a procuradora de justiça Maria Tereza Ferraz fez uso da palavra, bem como o advogado de Sivaldo, João Paulo Granja.
fontes do tribunal de justiça informam que a procuradora de justiça e os desembargadores, entre eles o conhecido jurista Geraldo Prado, repreenderam severamente o advogado de Sivaldo por faltar com a lealdade processual quando da impetração de dois habeas corpus em sequência, quando Sivaldo foi preso pela primeira vez. os advogados impetraram o primeiro HC que foi distribuído à 5ª câmara e, não obtendo sucesso, impetraram outro no plantão noturno do mesmo dia, quando então a ordem foi concedida.
Os desembargadores ressaltaram ainda que o crime imputado é gravíssimo e há elementos suficientes para a manutenção da prisão, que é necessária ao tranquilo desenrolar do processo. Outro habeas corpus foi instaurado no superior tribunal de justiça, cuja liminar foi indeferida pelo ministro Nilson Naves, que aguarda informações do tribunal de justiça. Sivaldo está preso há 22 dias".
28 de junho de 2009
O assédio sexual e a inquietude do Deus Eros...
Muitas vezes ouvimos dizer que o assédio sexual no ambiente de trabalho pode gerar dano moral.
Assédio sexual é CRIME e consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.
Entretanto, a questão é bem sutil e depende da análise das provas: não é qualquer "cantada" que pode configurar assédio sexual e gerar direito à indenização.
Um exemplo recente foi dado pelos Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (São Paulo), que descaracterizaram a alegação de assédio sexual e excluiram da condenação a indenização por dano moral que anteriormente havia sido concedida.
A Juíza relatora mencionou que a empregada, "favorecida pela Deusa Vênus, conseguiu despertar o interesse pessoal de seu empregador, gerando convites para "papear" e outros comportamentos implícitos de paquera, inoportunos num relacionamento de trabalho, é certo, mas não a ponto de constrangê-la, resultantes quiçá mais de sua conduta sedutora e exibicionista (consciente ou inconscientemente) e dos seus efeitos no frágil sexo oposto".
Favorecida pela deusa Vênus? O frágil sexo oposto não teria mesmo chance. Confesso que o estilo da Juíza relatora chamou muito minha atenção, mas a análise jurídica, evidenciando as nuances do caso e descaracterizando o assédio, também é impecável. Vejam:
"Verifica-se também pelo resto da correspondência eletrônica vinda aos autos que até mesmo no relacionamento e forma de tratamento havia uma informalidade não usual entre patrão e recém-admitida empregada, que aliada a outros comportamentos, diluem o "constrangimento", elemento essencial do tipo penal ensejador da indenização pleiteada."
"Cita-se mais um exemplo da conduta desembaraçada da recorrida: o e-mail de fls. 477 que a dita assediada também atribui ser de autoria do recorrente. O seu conteúdo, longe de convergir para o alegado constrangimento, repele-o, vez que causa estranheza que em apenas 3 (três) meses e 13 (treze) dias de contratação (tempo de duração do pacto laboral) o reclamado soubesse o nome do cabeleireiro da autora, o seu porte físico e outros dotes ali implícitos, a não ser que os mesmos fossem revelados pela própria. Antes, revela existência de intimidade entre os litigantes, corroendo as alegações da exordial com o ácido cético da irrazoabilidade."
"Ainda, com base em outros documentos juntados, verifica-se que autora não se intimidou com as supostas investidas de seu patrão e até mesmo aproveitou-se delas, sem nenhum acanhamento ou despudor, para relatar ao suposto assediador suas dificuldades econômicas e dele obter um empréstimo pessoal no valor de R$ 3.000,00."
Juridicamente perfeito, não acham? Mais um trecho para finalizar:
"...não se pode evitar as leis da natureza, ainda que se possa domá-las. Nenhum ser humano é imune ao amor, à chamada "química"da atração e a seus mistérios bem como às ações "humanas" que daí derivam. Somente o seu exercício abusivo ou com significativo potencial ofensor a outrem pode alcançar a instância indenizatória aqui pleiteada e outras na esfera penal (também buscadas pela autora, mas, ao que parece, sem êxito). "Cantadas" civilizadas, na maioria das vezes implícitas em convites para sair, sem nenhuma conotação desvelada de sexo, sem coação ou qualquer ameaça de violência, e/ou sob condição constrangedora que pudessem embaraçar, envergonhar ou expor a suposta vítima perante terceiros, por si só, não caracterizam assédio sexual e sim mero interesse de conquista (inquietude do deus Eros), não se podendo olvidar, enfim, que as pesquisas revelam crescente números de homens e mulheres que já tiveram algum envolvimento com colegas de trabalho que resultaram até mesmo em casamento."
Eros, sempre em busca da satisfação e por isso mesmo eternamente inquieto, está perdoado.
Assédio sexual é CRIME e consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.
Entretanto, a questão é bem sutil e depende da análise das provas: não é qualquer "cantada" que pode configurar assédio sexual e gerar direito à indenização.
Um exemplo recente foi dado pelos Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (São Paulo), que descaracterizaram a alegação de assédio sexual e excluiram da condenação a indenização por dano moral que anteriormente havia sido concedida.
A Juíza relatora mencionou que a empregada, "favorecida pela Deusa Vênus, conseguiu despertar o interesse pessoal de seu empregador, gerando convites para "papear" e outros comportamentos implícitos de paquera, inoportunos num relacionamento de trabalho, é certo, mas não a ponto de constrangê-la, resultantes quiçá mais de sua conduta sedutora e exibicionista (consciente ou inconscientemente) e dos seus efeitos no frágil sexo oposto".
Favorecida pela deusa Vênus? O frágil sexo oposto não teria mesmo chance. Confesso que o estilo da Juíza relatora chamou muito minha atenção, mas a análise jurídica, evidenciando as nuances do caso e descaracterizando o assédio, também é impecável. Vejam:
"Verifica-se também pelo resto da correspondência eletrônica vinda aos autos que até mesmo no relacionamento e forma de tratamento havia uma informalidade não usual entre patrão e recém-admitida empregada, que aliada a outros comportamentos, diluem o "constrangimento", elemento essencial do tipo penal ensejador da indenização pleiteada."
"Cita-se mais um exemplo da conduta desembaraçada da recorrida: o e-mail de fls. 477 que a dita assediada também atribui ser de autoria do recorrente. O seu conteúdo, longe de convergir para o alegado constrangimento, repele-o, vez que causa estranheza que em apenas 3 (três) meses e 13 (treze) dias de contratação (tempo de duração do pacto laboral) o reclamado soubesse o nome do cabeleireiro da autora, o seu porte físico e outros dotes ali implícitos, a não ser que os mesmos fossem revelados pela própria. Antes, revela existência de intimidade entre os litigantes, corroendo as alegações da exordial com o ácido cético da irrazoabilidade."
"Ainda, com base em outros documentos juntados, verifica-se que autora não se intimidou com as supostas investidas de seu patrão e até mesmo aproveitou-se delas, sem nenhum acanhamento ou despudor, para relatar ao suposto assediador suas dificuldades econômicas e dele obter um empréstimo pessoal no valor de R$ 3.000,00."
Juridicamente perfeito, não acham? Mais um trecho para finalizar:
"...não se pode evitar as leis da natureza, ainda que se possa domá-las. Nenhum ser humano é imune ao amor, à chamada "química"da atração e a seus mistérios bem como às ações "humanas" que daí derivam. Somente o seu exercício abusivo ou com significativo potencial ofensor a outrem pode alcançar a instância indenizatória aqui pleiteada e outras na esfera penal (também buscadas pela autora, mas, ao que parece, sem êxito). "Cantadas" civilizadas, na maioria das vezes implícitas em convites para sair, sem nenhuma conotação desvelada de sexo, sem coação ou qualquer ameaça de violência, e/ou sob condição constrangedora que pudessem embaraçar, envergonhar ou expor a suposta vítima perante terceiros, por si só, não caracterizam assédio sexual e sim mero interesse de conquista (inquietude do deus Eros), não se podendo olvidar, enfim, que as pesquisas revelam crescente números de homens e mulheres que já tiveram algum envolvimento com colegas de trabalho que resultaram até mesmo em casamento."
Eros, sempre em busca da satisfação e por isso mesmo eternamente inquieto, está perdoado.
27 de junho de 2009
Caso Eduardo Jorge: CNMP inclui 'perseguição política' em decisão
O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) incluiu a expressão "perseguição política" que teria sido feita pelos procuradores Luiz Francisco de Souza e Guilherme Schelb em relação a Eduardo Jorge Caldas Pereira, ex-secretário-geral da Presidência da República no governo Fernando Henrique Cardoso.
Anteriormente o relator do caso no CNMP, conselheiro Hugo Cavalcanti, ao julgar a representação disciplinar apresentada por Eduardo Jorge, havia entendido que os procuradores deveriam ser punidos apenas pela atividade política, não reconhecendo a alegada perseguição. O Conselho determinou a suspensão de Souza por 45 dias e a censura a Schelb.
Eduardo Jorge, entretanto, apresentou recurso ao CNMP para que fosse inserido no acórdão a perseguição política como outro motivo de sua representação disciplinar contra os procuradores. Na decisão, a expressão "perseguição política" foi incluída e as penalidades aos procuradores, mantidas.
Por enquanto, porém, a punição ao procurador Luiz Francisco não pode ser aplicada, uma vez que ele obteve liminar no STF, concedida pelo ministro Joaquim Barbosa, que suspende a decisão do CNMP.
Fonte: Estado de São Paulo e Consultor Jurídico
Anteriormente o relator do caso no CNMP, conselheiro Hugo Cavalcanti, ao julgar a representação disciplinar apresentada por Eduardo Jorge, havia entendido que os procuradores deveriam ser punidos apenas pela atividade política, não reconhecendo a alegada perseguição. O Conselho determinou a suspensão de Souza por 45 dias e a censura a Schelb.
Eduardo Jorge, entretanto, apresentou recurso ao CNMP para que fosse inserido no acórdão a perseguição política como outro motivo de sua representação disciplinar contra os procuradores. Na decisão, a expressão "perseguição política" foi incluída e as penalidades aos procuradores, mantidas.
Por enquanto, porém, a punição ao procurador Luiz Francisco não pode ser aplicada, uma vez que ele obteve liminar no STF, concedida pelo ministro Joaquim Barbosa, que suspende a decisão do CNMP.
Fonte: Estado de São Paulo e Consultor Jurídico
A autodefesa vista pelo STJ
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu um rapaz que apresentou identidade falsa à polícia do Mato Grosso do Sul. Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do processo, teria afirmado que a conduta de atribuir falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar antecedentes criminais não configura o crime previsto no artigo 307 do Código Penal. Confiram:
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Na avaliação da ministra, acompanhada pelos demais julgadores, apresentar identidade falsa à polícia configura 'hipótese de autodefesa', consagrada no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal ('o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado').
Na verdade, esse entendimento não é novo. Pelo menos desde 2000 existem diversos precedentes do STJ nesse sentido. A atribuição de falsa identidade na fase policial é vista como 'técnica de autodefesa' e não crime.
A jurisprudência do STJ terminou por consagrar ao réu o direito de permanecer em silêncio, assim como de mentir, uma vez que ninguém estaria obrigado a fazer prova contra si mesmo. Além disso, não haveria dolo específico, pois não estaria sendo perseguida uma vantagem. Verifica-se apenas um mecanismo de autoproteção.
Pode parecer estranho para o respeitável público: Se um criminoso é parado por policiais em uma blitz e apresenta uma identidade falsa, nenhuma consequência advirá, uma vez que ele estaria exercendo seu direito constitucional de autodefesa. No fundo, eis aí um exemplo de como o Direito é contraditório e parece incentivar o Errado.
Norma legal e infração se amam, uma vez que, se não houver violação, a norma perde o sentido...
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Na avaliação da ministra, acompanhada pelos demais julgadores, apresentar identidade falsa à polícia configura 'hipótese de autodefesa', consagrada no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal ('o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado').
Na verdade, esse entendimento não é novo. Pelo menos desde 2000 existem diversos precedentes do STJ nesse sentido. A atribuição de falsa identidade na fase policial é vista como 'técnica de autodefesa' e não crime.
A jurisprudência do STJ terminou por consagrar ao réu o direito de permanecer em silêncio, assim como de mentir, uma vez que ninguém estaria obrigado a fazer prova contra si mesmo. Além disso, não haveria dolo específico, pois não estaria sendo perseguida uma vantagem. Verifica-se apenas um mecanismo de autoproteção.
Pode parecer estranho para o respeitável público: Se um criminoso é parado por policiais em uma blitz e apresenta uma identidade falsa, nenhuma consequência advirá, uma vez que ele estaria exercendo seu direito constitucional de autodefesa. No fundo, eis aí um exemplo de como o Direito é contraditório e parece incentivar o Errado.
Norma legal e infração se amam, uma vez que, se não houver violação, a norma perde o sentido...
25 de junho de 2009
CAPACIDADE DAS PESSOAS NATURAIS (ENQUANTO SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA)
O jurista italiano Domenico Barbedo, defende a possibilidade de a pessoa constituir o objeto da relação jurídica, sobretudo no caso de normas protetivas deste sujeito, o que se dá, por exemplo, na interdição, sendo que, nesta hipótese, a pessoa é vista simultaneamente como objeto e sujeito da relação jurídica.
O conceito de personalidade é correspondente ao de homem; não há ser humano nascido com vida que não seja pessoa. A personalidade é indissociável de humanidade.
O conceito de personalidade é correspondente ao de homem; não há ser humano nascido com vida que não seja pessoa. A personalidade é indissociável de humanidade.
O Código Civil assim prescreve:
"Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Uma coisa á a personalidade, aptidão genérica para direitos ou capacidade de gozo; outra é a capacidade de fato e capacidade de exercício (conceito suscetível de redução, de perda, de quantificação, o que não ocorre com a personalidade).
Ainda:
"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial".
Os direitos da personalidade são ínsitos à pessoa, em todas as suas projeções, apresentando as seguintes características:
a) são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los;
b) generalidade, os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fatos de existirem;
c) extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade não possuem conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente;
d) indisponibilidade, nem por vontade própria do indivíduo o direito da personalidade pode mudar de titular;
e) imprescritibilidade, inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo seu não-uso;
f) impenhorabilidade, os direitos da personalidade não são passíveis de penhora; e,
g) vitaliciedade, os direitos da personalidade são inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento até sua morte.
a) são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los;
b) generalidade, os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fatos de existirem;
c) extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade não possuem conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente;
d) indisponibilidade, nem por vontade própria do indivíduo o direito da personalidade pode mudar de titular;
e) imprescritibilidade, inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo seu não-uso;
f) impenhorabilidade, os direitos da personalidade não são passíveis de penhora; e,
g) vitaliciedade, os direitos da personalidade são inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento até sua morte.
Não se deve confundir a incapacidade dos arts. 3º e 4º e aquela das legislações especiais (penal, tributária, eleitoral) com as restrições de direito, como ocorre nos casos de perda do pátrio poder ou na necessidade de outorga uxória (necessidade de assentimento, não consentimento, do outro cônjuge para certos negócios). Outro exemplo de restrição de direito é a situação do pai que, tendo vários filhos, faça doação a um deles, caso em que terá de respeitar a parte disponível de seus bens. Tais restrições de direito são, em última análise, balizas que a lei dita para a conduta dos sujeitos.
A capacidade dos índios (art. 4º § único) está regulada na lei à lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, também conhecida como o Estatuto do Índio.
22 de junho de 2009
GRAVIDEZ DE RELAÇÃO EXTRACONJUGAL GERA PENSÃO ALIMENTÍCIA.
O juiz Patrício Jorge Lobo Vieira, da 1ª Vara de Família da Comarca de Mossoró, proferiu decisão inédita na cidade ao conceder pela primeira vez alimentos a uma gestante.
A lei 11.804, publicada ano passado, inovou no ordenamento jurídico e, concedeu à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez, os chamados alimentos gravídicos. Vejamos o que dispõe o art. 2º da Lei nº. 11.804/2008:
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Embora a responsabilidade parental nasça no momento da concepção, a falta de previsão legal sempre gerou uma série de dificuldades para a concessão de alimentos ao nascituro.
Anterior a edição da lei nº. 11.804/2008 que previu expressamente a possibilidade da concessão de alimentos gravídicos, já havia muitos fundamentos legais para que houvesse a concessão de tais alimentos, posto que o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º), e ainda mais, temos fundamentos de ordem constitucional, pois a Constituição garante o direito à vida (art. 5º CF), e também impõe à família o dever de assegurar aos filhos uma vida saudável (art. 227 CF), sendo que esses encargos devem ser exercidos, igualmente, pelo homem e pela mulher (art. 226, parágrafo 5º CF).
Mesmo diante de tantos fundamentos, muitos relutavam em reconhecer a possibilidade de concessão dos alimentos gravídicos, alegando falta de previsão legal.
O magistrado destacou que a Lei de alimentos gravídicos tem como intuito proteger a família e a dignidade da pessoa humana, garantindo à gestante e à própria pessoa concebida o direito de receber alimentos ainda no ventre materno, mas deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.
De acordo com Dr. Patrício, todos os meios de prova são importantes para análise de processos como esse, bastando exigir provas razoáveis (sinais e vestígios) que indicam ser o provável pai da criança, por ter mantido relacionamento conjugal com a gestante e existindo coincidência entre a data da concepção e do exame clínico comprovando a gravidez.
A lei estipula ainda que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
A decisão do Magistrado do Rio Grande do Norte teve como base a confissão do provável pai, afirmando que teve um relacionamento extraconjugal com a autora da ação durante 04 meses, período em que ficou grávida.
O magistrado destacou em sua decisão que a Lei de alimentos gravídicos deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, sendo que a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.
A lei 11.804, publicada ano passado, inovou no ordenamento jurídico e, concedeu à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez, os chamados alimentos gravídicos. Vejamos o que dispõe o art. 2º da Lei nº. 11.804/2008:
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Embora a responsabilidade parental nasça no momento da concepção, a falta de previsão legal sempre gerou uma série de dificuldades para a concessão de alimentos ao nascituro.
Anterior a edição da lei nº. 11.804/2008 que previu expressamente a possibilidade da concessão de alimentos gravídicos, já havia muitos fundamentos legais para que houvesse a concessão de tais alimentos, posto que o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º), e ainda mais, temos fundamentos de ordem constitucional, pois a Constituição garante o direito à vida (art. 5º CF), e também impõe à família o dever de assegurar aos filhos uma vida saudável (art. 227 CF), sendo que esses encargos devem ser exercidos, igualmente, pelo homem e pela mulher (art. 226, parágrafo 5º CF).
Mesmo diante de tantos fundamentos, muitos relutavam em reconhecer a possibilidade de concessão dos alimentos gravídicos, alegando falta de previsão legal.
O magistrado destacou que a Lei de alimentos gravídicos tem como intuito proteger a família e a dignidade da pessoa humana, garantindo à gestante e à própria pessoa concebida o direito de receber alimentos ainda no ventre materno, mas deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.
De acordo com Dr. Patrício, todos os meios de prova são importantes para análise de processos como esse, bastando exigir provas razoáveis (sinais e vestígios) que indicam ser o provável pai da criança, por ter mantido relacionamento conjugal com a gestante e existindo coincidência entre a data da concepção e do exame clínico comprovando a gravidez.
A lei estipula ainda que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
A decisão do Magistrado do Rio Grande do Norte teve como base a confissão do provável pai, afirmando que teve um relacionamento extraconjugal com a autora da ação durante 04 meses, período em que ficou grávida.
O magistrado destacou em sua decisão que a Lei de alimentos gravídicos deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, sendo que a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.
Fonte:
18 de junho de 2009
STJ - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - Requisitos
O informativo 397 do STJ publicou jurisprudência da Primeira Seção, dando provimento a recurso para extinguir mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). A ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretário de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretário, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a inscrição estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual sob o fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicável a teoria da encampação, pois o secretário da Fazenda não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009.
Segundo decisão do STJ, para se aplicar a teoria da encampação em mandado de segurança, faz-se necessário os seguintes requisitos:
- existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e
- manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Segundo decisão do STJ, para se aplicar a teoria da encampação em mandado de segurança, faz-se necessário os seguintes requisitos:
- existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e
- manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
Vale lembrar que a teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
15 de junho de 2009
O FENÔMENO DA CASSAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS EXISTE NO BRASIL?
1. INTRODUÇÃO
É comum tanto a imprensa escrita como televisionada, e até mesmo professores renomados, magistrados, advogados, estudantes, etc, fazerem uso da expressão “cassação” quando se reportam à perda ou suspensão dos direitos políticos sofridos por um parlamentar.
O fenômeno da cassação é a retirada dos direitos políticos por ato unilateral do poder público, sem observância dos princípios elencados no art. 5º inciso LV da CF/88 (ampla defesa e contraditório), tal procedimento, só existe nos governos ditatoriais. Apenas a perda e suspensão são permitidas pela Constituição Federal/88. Vejamos o que estabelece o art. 15 da Carta Magna:
"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º".
"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º".
A diferença básica entre os dois fenômenos é de cunho temporal, enquanto a suspensão dos direitos políticos é temporária, a perda dos direitos políticos é por prazo indeterminado, não definitivo.
Em razão do legislador haver disciplinado a matéria em um dispositivo único da CF, a doutrina majoritária, analisando caso a caso as hipóteses, adotou o entendimento de que, nos casos elencados no inciso II,III e V, do referido artigo, ocorreria a suspensão dos direitos políticos, ao contrário, os incisos I e IV acarretariam a perda dos direitos políticos.
Em razão do legislador haver disciplinado a matéria em um dispositivo único da CF, a doutrina majoritária, analisando caso a caso as hipóteses, adotou o entendimento de que, nos casos elencados no inciso II,III e V, do referido artigo, ocorreria a suspensão dos direitos políticos, ao contrário, os incisos I e IV acarretariam a perda dos direitos políticos.
2. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO
A incapacidade civil absoluta é hipótese de suspensão dos direitos políticos (e não perda), pois a incapacidade pode cessar a qualquer momento, e uma vez suspenso os direitos políticos, o interditado não poderá votar ou ser votado.
No que se refere à condenação criminal transitada em julgado, esta acarretará a suspensão dos direitos políticos até que a sentença seja cumprida ou declarada extinta. Considerando que se exige o trânsito em julgado da decisão condenatória, para que ocorra a suspensão dos direitos políticos, qualquer tipo de prisão processual não são por ela abarcadas (temporária, provisória, em flagrante ou decorrente de pronúncia ou por sentença recorrível).
Assim dispõe a CF no Art. 37, § 4º:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Neste caso, os direitos políticos ficam apenas suspensos, sendo assim, após o transcurso do prazo determinado na decisão judicial, poderão ser novamente exercidos, sem qualquer outro tipo de restrição.
3. HIPÓTESES DE PERDA
A primeira hipótese de perda dos direitos políticos é o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, a qual segundo o que prescreve o Art 12, § 4º, I da CF, tem por motivação a prática de atividade nociva ao interesse nacional, esta ocorrendo em relação ao brasileiro naturalizado, que voltará a condição de estrangeiro.
Outra hipótese é a que dispõe o Art 12, § 4º, II da CF, quando o brasileiro nato ou naturalizado adquire outra nacionalidade voluntariamente, salvo as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo.
A Constituição Federal estabelece no Art. 5º, inciso VIII que:
“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”
Sendo assim, ocorrendo o duplo descumprimento, a constituição prevê a aplicação ao omisso pena de privação de direitos, especificamente a privação dos direitos políticos
4. REAQUISIÇÃO
A perda dos direitos políticos ocasionada em razão do cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, poderá ser readquirida por meio de ação rescisória. No caso da recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição dependerá único e exclusivamente do indivíduo, que a qualquer tempo poderá cumpri-la e readquirir seus direitos políticos.
No que se refere à condenação criminal transitada em julgado, esta acarretará a suspensão dos direitos políticos até que a sentença seja cumprida ou declarada extinta. Considerando que se exige o trânsito em julgado da decisão condenatória, para que ocorra a suspensão dos direitos políticos, qualquer tipo de prisão processual não são por ela abarcadas (temporária, provisória, em flagrante ou decorrente de pronúncia ou por sentença recorrível).
Assim dispõe a CF no Art. 37, § 4º:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Neste caso, os direitos políticos ficam apenas suspensos, sendo assim, após o transcurso do prazo determinado na decisão judicial, poderão ser novamente exercidos, sem qualquer outro tipo de restrição.
3. HIPÓTESES DE PERDA
A primeira hipótese de perda dos direitos políticos é o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, a qual segundo o que prescreve o Art 12, § 4º, I da CF, tem por motivação a prática de atividade nociva ao interesse nacional, esta ocorrendo em relação ao brasileiro naturalizado, que voltará a condição de estrangeiro.
Outra hipótese é a que dispõe o Art 12, § 4º, II da CF, quando o brasileiro nato ou naturalizado adquire outra nacionalidade voluntariamente, salvo as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo.
A Constituição Federal estabelece no Art. 5º, inciso VIII que:
“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”
Sendo assim, ocorrendo o duplo descumprimento, a constituição prevê a aplicação ao omisso pena de privação de direitos, especificamente a privação dos direitos políticos
4. REAQUISIÇÃO
A perda dos direitos políticos ocasionada em razão do cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, poderá ser readquirida por meio de ação rescisória. No caso da recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição dependerá único e exclusivamente do indivíduo, que a qualquer tempo poderá cumpri-la e readquirir seus direitos políticos.
5. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, forçoso concluir que o fenômeno da cassação dos direitos políticos não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, ocorrendo apenas a perda ou suspensão nos casos previstos de forma exaustiva na Constituição Federal, vedada qualquer ampliação desse rol pelo legislador infraconstitucional.
Por todo o exposto, forçoso concluir que o fenômeno da cassação dos direitos políticos não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, ocorrendo apenas a perda ou suspensão nos casos previstos de forma exaustiva na Constituição Federal, vedada qualquer ampliação desse rol pelo legislador infraconstitucional.
14 de junho de 2009
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS DISPOSITIVOS ATUAIS DO CÓDIGO CIVIL
I. INTRODUÇÃO
O que desperta interesse para uma abordagem sobre o assunto, é que em se tratando de responsabilidade civil do Estado, a relação jurídica é composta sempre pela presença de três elementos, quais sejam: o Estado, o agente público e o terceiro lesado, cada um ocupando um pólo distinto na relação jurídica, o que acaba por envolver questões tanto de direito público quanto de direito privado. Bem como, em razão da grande capacidade que existe por parte do agente público, este como peça principal, quando no exercício da função pública ou valendo-se de qualquer prerrogativa funcional - compreendida como qualquer direito, vantagem ou privilégio - de causar dano àqueles que se relacionam com a administração, seja por ação ou omissão, vinculando, com isso, o Estado a uma responsabilidade, reparação de natureza civil, ou seja, obrigação legal de indenizar os danos que porventura venham a ser sofridos por terceiros.
Além do mais, cabe ressaltar que num Estado Democrático de Direito, mesmo existindo uma posição de supremacia do Estado em relação ao particular, a atuação da Administração Pública deve sujeitar-se aos parâmetros legais, não pode agir de forma abusiva, arbitrária ou desrespeitosa para com o cidadão, sob pena de ser responsabilizado civilmente e com isso causar prejuízo ao interesse público. Por tal razão, os entes administrativos têm sua conduta limitada e fiscalizada através dos sistemas de controle estabelecidos na Carta Magna, existem regras limitativas ao exercício do agente público quando no desempenho da função pública, instituídas no desiderato de garantir o respeito aos direitos individuais do cidadão.
Além do mais, cabe ressaltar que num Estado Democrático de Direito, mesmo existindo uma posição de supremacia do Estado em relação ao particular, a atuação da Administração Pública deve sujeitar-se aos parâmetros legais, não pode agir de forma abusiva, arbitrária ou desrespeitosa para com o cidadão, sob pena de ser responsabilizado civilmente e com isso causar prejuízo ao interesse público. Por tal razão, os entes administrativos têm sua conduta limitada e fiscalizada através dos sistemas de controle estabelecidos na Carta Magna, existem regras limitativas ao exercício do agente público quando no desempenho da função pública, instituídas no desiderato de garantir o respeito aos direitos individuais do cidadão.
II. DESENVOLVIMENTO
a) Noções Gerais
a) Noções Gerais
Considerando a acepção comum da palavra, responsável é aquele que responde de acordo com o que prescreve os preceitos estabelecidos em uma norma jurídica, ética, ou social. Sendo assim, é aquele que responde por algo, pelo dano, por tentativa de dano, etc. Cabe ao direito, como ciência regulamentadora da sociedade, definir quem irá responder no futuro por fato que venha causar dano lesivo a outrem.
Modernamente, a Administração Pública responde civilmente pelos atos que, através dos seus servidores ou agentes, pratica em prejuízo de terceiros. Assim como o particular, a administração pública está obrigada a reparar prejuízos que da sua atividade venham a resultar dano para o patrimônio alheio individual.
b) Conceito e tipos de Responsabilidade
Responsabilidade[1], “é a obrigação a responder pelas próprias ações, e pressupõe que as mesmas se apóiam em razões ou motivos”
No mundo jurídico a responsabilidade pode originar- se de duas situações distintas, quais sejam: poderá nascer da realização de um contrato, recebendo o nome de responsabilidade contratual, que decorre de atos bilaterais e estão reguladas na Lei 8.666/93; e também de atos unilaterais, que receberão o nome de responsabilidade extracontratual do Estado, justamente por não estarem atreladas a celebração de um contrato, ou seja, quando o Estado, e aqui entenda agente público, praticar um ato que venha a causar danos a terceiros poderá gerar uma responsabilidade civil para o Estado, conceituação esta que causa discussão doutrinária, alguns entendem ser a responsabilidade civil da Administração Pública, o que independente da conceituação engloba as responsabilidades em Privada e Pública.
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles[2], assim explica: “Preferimos a designação responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil...Mas próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar”.
As espécies de responsabilidade em consonância com a natureza e a importância dos valores lesados pelo comportamento, podem ser: — a responsabilidade criminal ou penal, consequência da prática de um crime, uma conduta muito grave, por pôr em causa valores decisivos da vida em sociedade; — a responsabilidade administrativa, resultante de um ilícito desta natureza; — a responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, decorrente de um prejuízo causado a alguém.
Segundo leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello[3]: “entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”
No mundo jurídico a responsabilidade pode originar- se de duas situações distintas, quais sejam: poderá nascer da realização de um contrato, recebendo o nome de responsabilidade contratual, que decorre de atos bilaterais e estão reguladas na Lei 8.666/93; e também de atos unilaterais, que receberão o nome de responsabilidade extracontratual do Estado, justamente por não estarem atreladas a celebração de um contrato, ou seja, quando o Estado, e aqui entenda agente público, praticar um ato que venha a causar danos a terceiros poderá gerar uma responsabilidade civil para o Estado, conceituação esta que causa discussão doutrinária, alguns entendem ser a responsabilidade civil da Administração Pública, o que independente da conceituação engloba as responsabilidades em Privada e Pública.
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles[2], assim explica: “Preferimos a designação responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil...Mas próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar”.
As espécies de responsabilidade em consonância com a natureza e a importância dos valores lesados pelo comportamento, podem ser: — a responsabilidade criminal ou penal, consequência da prática de um crime, uma conduta muito grave, por pôr em causa valores decisivos da vida em sociedade; — a responsabilidade administrativa, resultante de um ilícito desta natureza; — a responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, decorrente de um prejuízo causado a alguém.
Segundo leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello[3]: “entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”
A responsabilidade do Estado, para o direito público, só pode ser de um tipo: civil. Considerando a personalidade jurídica, forçoso concluir que o Estado não pode ser responsável penalmente, por uma impossibilidade material.
Os agentes públicos são os que, por ação ou omissão, causam danos a terceiros, o que empenha a responsabilidade civil do Estado preponente, em virtude de ato danoso de seu preposto. Enfatizando, o agente público só vinculará o Estado por seus atos quando atuar ou deixar de fazê-lo nesta condição, ou seja, no efetivo exercício de suas funções, ou quando atua valendo-se de suas prerrogativas funcionais.
A responsabilidade do Estado desenvolveu-se por vários momentos na história. No inicio vigorava a teoria da irresponsabilidade do Estado, período em que imperava o absolutismo, o qual negava a total responsabilidade do Estado, segundo a teoria da infalibilidade real (o rei não erra). Não era aceito que o Estado personificado na figura do rei viesse a causar dano a seus súditos. “O rei não pode errar”. Considerando que o agente no exercício de suas funções era um representante do monarca, e este não poderia ser responsabilizado, em consequência, aqueles também não poderiam causar dano aos administrados que viessem a obrigar o Estado a uma reparação. Esta teoria tinha como fulcro a soberania, consideravam que por ser o Estado o criador do ordenamento, e estando em posição de superioridade em relação ao Administrado, não poderia agir contra o Estado e muito menos indenizar o Administrado, pois estaria equiparando-se o Estado aos seus súditos. Esta teoria possui valor meramente histórico, atualmente não tem mais aplicação, estando inteiramente superada.Buscando amenizar os rigores do absolutismo no que se referia à irresponsabilidade do Estado, surgiu a primeira teoria de natureza civilista que colocava em dois grupos distintos os atos praticados pelo Estado, diferenciando-os em atos de império e atos de gestão, aqueles por serem unilaterais e impostos coercitivamente ao administrado, não geravam responsabilidade para o Estado; Ao contrário, os atos de gestão eram os atos praticados em condição de igualdade com o particular a partir de uma legislação comum, sendo assim, poderia gerar o dever do Estado indenizar o administrado.
Por ser de difícil constatação do ato que causava o dano, se de império ou gestão, tornava-se extremamente imprecisa esta teoria, sendo ultrapassada pela teoria da responsabilidade subjetiva.
A teoria da responsabilidade subjetiva coloca o Estado em posição de igualdade com o administrado, para fins de surgimento da obrigação de indenizar, se o particular somente pode ser responsabilizado quando atua de forma dolosa ou culposa, tratamento igual deve ser dado ao Estado. O ente público somente responde por atos de seus agentes quando estes atuam com dolo, intenção de causar o dano; ou culpa, quando dão causa por imprudência, imperícia ou negligência.
A teoria da culpa administrativa, primeira fase de transição entre a doutrina subjetiva e a atual responsabilidade objetiva, leva em conta, para o efeito da responsabilidade civil do Estado, a inexistência do serviço público, o seu mau funcionamento ou a sua ação retardada. Abandona-se a visão individualista da culpa, se dolosa ou culposa de certo agente público. Atualmente possui aplicação nos casos de danos decorrentes de caso fortuito ou força maior quando, aliado a evento extraordinário e imprevisível e de força irresistível, ocorre a falta do serviço em qualquer das modalidades.
A teoria objetiva possui duas vertentes: do risco administrativo - considera-se o Estado responsável pela conduta do agente público, a partir da coexistência de três elementos: ato comissivo do agente, mesmo agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal, ou seja, exige-se que o dano tenha sido causado pelo ato comissivo do agente público. Ao Estado pois, incumbe, em compensação, indenizar os prejuízos ocasionados pela sua atividade, uma vez estabelecido o nexo causal entre o fato e o evento danoso, independentemente da consideração de haverem os agentes públicos procedidos com dolo ou culpa, só se devendo ter em vista a ocorrência de culpa ou dolo no comportamento da vítima. Segunda vertente da teoria objetiva: o sistema de risco integral - o Estado é sempre responsável pela reparação do dano, desde que entre este e o fato haja relação de causa e efeito, não importando que tenha havido ou não culpa ou dolo por parte da vítima ou dos agentes da administração. Mesmo possuindo iguais elementos do risco administrativo - ato comissivo do agente, agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal – uma diferença se faz presente nesta teoria, qual seja, não há qualquer previsão de exclusão ou redução da responsabilidade do Estado, como ocorre com o risco administrativo.
No Brasil a Constituição Imperial de 1824 tratava o tema da responsabilidade de maneira diferente, seguiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, porém, eram os funcionários públicos responsáveis de forma direta e exclusiva por prejuízos decorrentes de omissão ou abuso no exercício de suas funções. Assim determinava:
“Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”.
“Art. 179...
29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores".
Era o que também previa a Constituição Federal de 1891:
“Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos".
Numa leitura apurada dos artigos citados, observa-se que imperava à época a irresponsabilidade do Estado por atos praticados por seus servidores perante o particular, estes deveriam ser responsabilizados pessoalmente.
Foi nesse regime constitucional que o Código Civil de 1916 (revogado), dispôs sobra a matéria em seu art.15 da seguinte forma:
“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito publico são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.
A Constituição Federal de 1934 em seu art. 171, bem como a Constituição de 1937, fixou o princípio da responsabilidade solidária com o litisconsorte necessário, que foi mantida pela constituição de 1937, verbis:
"Art. 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público".
Por ser de difícil constatação do ato que causava o dano, se de império ou gestão, tornava-se extremamente imprecisa esta teoria, sendo ultrapassada pela teoria da responsabilidade subjetiva.
A teoria da responsabilidade subjetiva coloca o Estado em posição de igualdade com o administrado, para fins de surgimento da obrigação de indenizar, se o particular somente pode ser responsabilizado quando atua de forma dolosa ou culposa, tratamento igual deve ser dado ao Estado. O ente público somente responde por atos de seus agentes quando estes atuam com dolo, intenção de causar o dano; ou culpa, quando dão causa por imprudência, imperícia ou negligência.
A teoria da culpa administrativa, primeira fase de transição entre a doutrina subjetiva e a atual responsabilidade objetiva, leva em conta, para o efeito da responsabilidade civil do Estado, a inexistência do serviço público, o seu mau funcionamento ou a sua ação retardada. Abandona-se a visão individualista da culpa, se dolosa ou culposa de certo agente público. Atualmente possui aplicação nos casos de danos decorrentes de caso fortuito ou força maior quando, aliado a evento extraordinário e imprevisível e de força irresistível, ocorre a falta do serviço em qualquer das modalidades.
A teoria objetiva possui duas vertentes: do risco administrativo - considera-se o Estado responsável pela conduta do agente público, a partir da coexistência de três elementos: ato comissivo do agente, mesmo agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal, ou seja, exige-se que o dano tenha sido causado pelo ato comissivo do agente público. Ao Estado pois, incumbe, em compensação, indenizar os prejuízos ocasionados pela sua atividade, uma vez estabelecido o nexo causal entre o fato e o evento danoso, independentemente da consideração de haverem os agentes públicos procedidos com dolo ou culpa, só se devendo ter em vista a ocorrência de culpa ou dolo no comportamento da vítima. Segunda vertente da teoria objetiva: o sistema de risco integral - o Estado é sempre responsável pela reparação do dano, desde que entre este e o fato haja relação de causa e efeito, não importando que tenha havido ou não culpa ou dolo por parte da vítima ou dos agentes da administração. Mesmo possuindo iguais elementos do risco administrativo - ato comissivo do agente, agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal – uma diferença se faz presente nesta teoria, qual seja, não há qualquer previsão de exclusão ou redução da responsabilidade do Estado, como ocorre com o risco administrativo.
No Brasil a Constituição Imperial de 1824 tratava o tema da responsabilidade de maneira diferente, seguiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, porém, eram os funcionários públicos responsáveis de forma direta e exclusiva por prejuízos decorrentes de omissão ou abuso no exercício de suas funções. Assim determinava:
“Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”.
“Art. 179...
29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores".
Era o que também previa a Constituição Federal de 1891:
“Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos".
Numa leitura apurada dos artigos citados, observa-se que imperava à época a irresponsabilidade do Estado por atos praticados por seus servidores perante o particular, estes deveriam ser responsabilizados pessoalmente.
Foi nesse regime constitucional que o Código Civil de 1916 (revogado), dispôs sobra a matéria em seu art.15 da seguinte forma:
“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito publico são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.
A Constituição Federal de 1934 em seu art. 171, bem como a Constituição de 1937, fixou o princípio da responsabilidade solidária com o litisconsorte necessário, que foi mantida pela constituição de 1937, verbis:
"Art. 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público".
Seguindo linha oposta, a Carta Magna de 1946 em seu art. 194, a de 1967/1969 em seu art. 105 adotaram o princípio da responsabilidade em ação regressiva, acabando com a responsabilidade direta do servidor, adota-se a partir de 1946 a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, assim prescrevia:
Constituição Federal de 1946:
"Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes".
Constituição Federal de 1967, também com previsão no art. 107 da Constituição de 1969:
“Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos caso de culpa ou dolo".
Constituição Federal de 1946:
"Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes".
Constituição Federal de 1967, também com previsão no art. 107 da Constituição de 1969:
“Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos caso de culpa ou dolo".
d. Responsabilidade Civil no ordenamento jurídico pátrio
O Douto professor Hely Lopes Meirelles[4], assim preleciona: "Responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se exaure com a indenização. Como obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir, sem, todavia, se confundir. Responsabilidade Civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda, Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros, por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal".
A atual Constituição Federal, no seu art. 37, § 6°, assim dispõe:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos dolo ou culpa”.
Os artigos 186 e 187 do atual Código Civil (lei 10.406/02):
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
O Douto professor Hely Lopes Meirelles[4], assim preleciona: "Responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se exaure com a indenização. Como obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir, sem, todavia, se confundir. Responsabilidade Civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda, Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros, por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal".
A atual Constituição Federal, no seu art. 37, § 6°, assim dispõe:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos dolo ou culpa”.
Os artigos 186 e 187 do atual Código Civil (lei 10.406/02):
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Considerando tal preceptiva, pode-se extrair dos dispositivos supramencionados a responsabilidade objetiva do Estado – independente de dolo ou culpa – sob a modalidade do risco administrativo; e a responsabilidade subjetiva, dependente de dolo ou culpa do agente público. Sendo assim, quando as pessoas jurídicas de direito público, ou, vale dizer, a União, os Estados-membros, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias, e as de direito privado (criadas pelo Estado, a exemplo das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, ou pelos particulares, tais como as sociedades mercantis e as industriais), prestadoras de serviços públicos, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não importando a que título: autorização, permissão ou concessão. A Constituição exigiu apenas que fossem prestadoras de serviços públicos.
Uma leitura atenta do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, ao contrário do dispunha o anterior, consagra a teoria da responsabilidade objetiva, assim vejamos:
“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Uma leitura atenta do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, ao contrário do dispunha o anterior, consagra a teoria da responsabilidade objetiva, assim vejamos:
“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Forçoso concluir que da responsabilidade civil do Estado, algumas situações devem ser exploradas, quais sejam:
a) não se aplica à responsabilidade contratual, a qual está regulada pela lei 8.666/93 – Lei de Normas Gerais Sobre Licitações e Contratos da Administração Pública;
b) Exige-se para a configuração da responsabilidade do Estado três condições: um ato comissivo do agente público, no desempenho da função; o dano sofrido pelo administrado; e o nexo causal entre ato e dano;
c) A responsabilidade Estatal independe de dolo ou culpa do agente, pode surgir até mesmo de um ato ilícito;
d) A responsabilidade do ente consiste na obrigação de indenizar, é sempre de natureza patrimonial;
e) A condição de agente público é indispensável para a configuração da obrigação de indenizar do Estado;
f) A responsabilidade objetiva das concessionárias e permissionárias de serviço público alcança somente os usuários do serviço;
g) A responsabilidade do agente público é subjetiva, ocorrendo apenas no caso de dolo ou culpa;
a) não se aplica à responsabilidade contratual, a qual está regulada pela lei 8.666/93 – Lei de Normas Gerais Sobre Licitações e Contratos da Administração Pública;
b) Exige-se para a configuração da responsabilidade do Estado três condições: um ato comissivo do agente público, no desempenho da função; o dano sofrido pelo administrado; e o nexo causal entre ato e dano;
c) A responsabilidade Estatal independe de dolo ou culpa do agente, pode surgir até mesmo de um ato ilícito;
d) A responsabilidade do ente consiste na obrigação de indenizar, é sempre de natureza patrimonial;
e) A condição de agente público é indispensável para a configuração da obrigação de indenizar do Estado;
f) A responsabilidade objetiva das concessionárias e permissionárias de serviço público alcança somente os usuários do serviço;
g) A responsabilidade do agente público é subjetiva, ocorrendo apenas no caso de dolo ou culpa;
h) O Estado poderá deixar de ser responsabilizado caso ocorra culpa exclusiva da vítima; e
i) Para que o Estado exerça seu direito de ressarcimento em face do agente público, há necessidade que: a) seja comprovado dolo ou culpa do agente; b) a sentença condenatória de indenização tenha seu trâmite transitado em julgado; c) Pagamento da indenização pelo agente.
i) Para que o Estado exerça seu direito de ressarcimento em face do agente público, há necessidade que: a) seja comprovado dolo ou culpa do agente; b) a sentença condenatória de indenização tenha seu trâmite transitado em julgado; c) Pagamento da indenização pelo agente.
Reforçando o exposto acima, tanto no ordenamento positivado, quanto na doutrina e na jurisprudência, o atual Código Civil (Lei n. 10.406/02), ao contrário do código revogado, consagra a responsabilidade objetiva estatal fundada no nexo causal e na teoria do risco administrativo, conforme prescreve seu art. 43, in verbis:
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Tal norma em muito se assimila, e deve ser entendida em conformidade com o sistema jurídico, ao que prevê a constituição em seu art. 37 § 6º, e se comparado com o que previa o art. 15 do antigo Código Civil, não apresenta nenhuma possibilidade de responsabilidade subjetiva.
e. Caso Fortuito e Força Maior
Não há formulado um conceito único sobre o que seja caso fortuito e força maior. Seguindo a maioria da doutrina, caso fortuito são atos humanos praticados por terceiros, extraordinários, imprevisíveis e irresistíveis. Força maior é um evento da natureza, imprevisível, irresistível.
Por ser o Caso fortuito e a Força maior um acontecimento externo, excluem o nexo causal nas situações típicas de responsabilidade do Estado. Forçoso então concluir, que não há responsabilidade objetiva nos casos de danos decorrentes de força maior (raio, incêndio, inundação, vendaval) ou oriundos de casos fortuitos, a exemplo dos atos multitudinários, da greve e da grave perturbação da ordem, dado que o Estado e as demais pessoas prestadoras de serviços públicos não os causaram. Por esses danos podem responder subjetivamente, isto é, nos termos da teoria da culpa administrativa que pressupõe a falta do serviço. Ainda, não respondem, quer objetiva, quer subjetivamente, pelos furtos, acidentes de trânsito, porque o semáforo enguiçou, e outros, dado que decorrentes do risco comum que os administrados assumem por viverem em sociedade, salvo no caso de furto se praticado por assaltante foragido de uma penitenciária.
É necessário, segundo a jurisprudência, a comprovação da culpa da Administração, em atos depredatórios de terceiros (caso fortuito) e por fenômenos naturais que causem danos aos particulares (força maior). Não se provando a culpa da Administração, nesses casos, não há que se falar em indenização.
Não há formulado um conceito único sobre o que seja caso fortuito e força maior. Seguindo a maioria da doutrina, caso fortuito são atos humanos praticados por terceiros, extraordinários, imprevisíveis e irresistíveis. Força maior é um evento da natureza, imprevisível, irresistível.
Por ser o Caso fortuito e a Força maior um acontecimento externo, excluem o nexo causal nas situações típicas de responsabilidade do Estado. Forçoso então concluir, que não há responsabilidade objetiva nos casos de danos decorrentes de força maior (raio, incêndio, inundação, vendaval) ou oriundos de casos fortuitos, a exemplo dos atos multitudinários, da greve e da grave perturbação da ordem, dado que o Estado e as demais pessoas prestadoras de serviços públicos não os causaram. Por esses danos podem responder subjetivamente, isto é, nos termos da teoria da culpa administrativa que pressupõe a falta do serviço. Ainda, não respondem, quer objetiva, quer subjetivamente, pelos furtos, acidentes de trânsito, porque o semáforo enguiçou, e outros, dado que decorrentes do risco comum que os administrados assumem por viverem em sociedade, salvo no caso de furto se praticado por assaltante foragido de uma penitenciária.
É necessário, segundo a jurisprudência, a comprovação da culpa da Administração, em atos depredatórios de terceiros (caso fortuito) e por fenômenos naturais que causem danos aos particulares (força maior). Não se provando a culpa da Administração, nesses casos, não há que se falar em indenização.
f. Situações Especiais de Responsabilidade do Estado
f.1. Responsabilidade por Danos Nucleares
Prevista na alínea d, inciso XXIII do art. 21 da Constituição Federal nos seguintes termos: “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.
f.1. Responsabilidade por Danos Nucleares
Prevista na alínea d, inciso XXIII do art. 21 da Constituição Federal nos seguintes termos: “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.
Tal dispositivo veio ampliar a responsabilidade objetiva do Estado no que se refere a danos nucleares, abrindo o leque para abarcar particulares não prestadores de serviço público. A alínea “c” do mesmo inciso disposto acima, assim prescreve: “sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas”
Observa-se pelo dispositivo constitucional que o particular não atua na prestação de serviço público, mas, estará sujeito a responsabilidade objetiva por danos nucleares causados.
Sendo assim, está é a única possibilidade de responsabilidade objetiva sem prestação de serviço público.
Observa-se pelo dispositivo constitucional que o particular não atua na prestação de serviço público, mas, estará sujeito a responsabilidade objetiva por danos nucleares causados.
Sendo assim, está é a única possibilidade de responsabilidade objetiva sem prestação de serviço público.
f.2. Responsabilidade por Obra Pública
Uma obra pública deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Nesta situação, a responsabilidade poderá ser do Estado ou não, o que irá determinar será a maneira como ocorreu o dano, se ocorrer pelo simples fato da obra, ou seja, pela própria natureza da obra, tais como, localização, extensão, duração, a responsabilidade será objetiva. Mesmo que a obra pública seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Poder Público que determinou sua realização, alcançando até as lesões a terceiros ocasionadas pela obra em si mesma. Assim, a Administração Pública que a planejou responde objetivamente, sem indagação de culpa de sua parte.
A má execução da obra também poderá gerar uma responsabilidade, ocorre que neste caso ela é subjetiva, isto é, depende de dolo ou culpa, e por ter natureza contratual, em um primeiro momento não se aplica ao Estado, mas ao executor da obra.
Uma obra pública deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Nesta situação, a responsabilidade poderá ser do Estado ou não, o que irá determinar será a maneira como ocorreu o dano, se ocorrer pelo simples fato da obra, ou seja, pela própria natureza da obra, tais como, localização, extensão, duração, a responsabilidade será objetiva. Mesmo que a obra pública seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Poder Público que determinou sua realização, alcançando até as lesões a terceiros ocasionadas pela obra em si mesma. Assim, a Administração Pública que a planejou responde objetivamente, sem indagação de culpa de sua parte.
A má execução da obra também poderá gerar uma responsabilidade, ocorre que neste caso ela é subjetiva, isto é, depende de dolo ou culpa, e por ter natureza contratual, em um primeiro momento não se aplica ao Estado, mas ao executor da obra.
f.3. Responsabilidade por Atos Legislativos
A Constituição Federal ao estabelecer a responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes, referiu-se apenas aos agentes públicos, não fazendo qualquer alusão aos atos praticados pelos agentes políticos (parlamentares e magistrados). Por exercer uma função decorrente da soberania, o Estado, em regra, não é responsabilizado por atos legislativos que porventura venha causar prejuízo ao particular. Todavia, quando o Estado edita leis inconstitucionais ou elabora leis de efeito concreto, a doutrina e a jurisprudência convergem pela possibilidade de responsabilização civil por tais atos. Vale ressaltar, que apenas por ser inconstitucional não é suficiente para que se responsabilize civilmente o Estado, há necessidade da ocorrência de efetivo dano, e que o Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade. Sendo assim, o Estado só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na expedição da lei, de maneira ilegítima e lesiva.
f.4. Responsabilidade por Atos Jurisdicionais
A regra é a não responsabilidade do Estado pelos atos praticados pelo magistrado no exercício de função típica, de julgar. A Constituição Federal traz apenas uma exceção, in verbis: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”
Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento, conforme prescreve o art. 133 do CPC:
"Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias".
Forçoso concluir, que o dispositivo alcança apenas as condutas dolosas do magistrado, as culposas são insuscetíveis de responsabilidade, seja do magistrado ou do Estado.
Sendo assim, o ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.
A regra é a não responsabilidade do Estado pelos atos praticados pelo magistrado no exercício de função típica, de julgar. A Constituição Federal traz apenas uma exceção, in verbis: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”
Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento, conforme prescreve o art. 133 do CPC:
"Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias".
Forçoso concluir, que o dispositivo alcança apenas as condutas dolosas do magistrado, as culposas são insuscetíveis de responsabilidade, seja do magistrado ou do Estado.
Sendo assim, o ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.
I. CONCLUSÃO
Desta forma, a adoção da responsabilidade civil do Estado - teoria objetiva - pelo legislador pátrio é de suma importância e essencial a construção de um Estado Democrático de Direito, o que possibilita ao cidadão buscar uma reparação patrimonial junto ao Estado, quando vítima de um ato lesivo ao seu patrimônio causado por seus agentes. Trata-se, portanto da eleição, por parte do Constitucionalista brasileiro do sistema que acolhe a responsabilidade sem culpa do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, consagrando a orientação doutrinária e jurisprudencial que em torno da regra da ordem Constitucional anterior se desenvolveu.
Parece-nos que a expressão agente, deve ser entendida em seu conteúdo lato, isto é, na condição de gênero, abrigando as duas espécies o administrativo (sem dúvida) e o político, no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública ou entidade a que está vinculado.
Observa-se ainda, que a responsabilidade do Estado é dúplice, conforme seja ela decorrente de atos lícitos ou ilícitos dos seus agentes. No que se refere aos atos lícitos, busca-se com isso uma distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados. Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa um dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para essa indenização todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados, também paga tributos. No caso dos atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria violação da legalidade.
[1] http://pt.wikipedia.org/wiki/Responsabilidade
[2] Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 649
[3] Curso de Direito Administrativo, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 876.
[4] Ob. Cit. p. 649
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DE MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 15ª Ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
FEDERAL, Constituição.
CIVIL, Código.
SITES VISITADOS
http://www.google.com.br
http://www.jus.uol.com.br
http://www.presidenciadarepublica.gov.br
http://www.wikipedia.org
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