STJ - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - Requisitos

O informativo 397 do STJ publicou jurisprudência da Primeira Seção, dando provimento a recurso para extinguir mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). A ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretário de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretário, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a inscrição estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual sob o fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicável a teoria da encampação, pois o secretário da Fazenda não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009.

Segundo decisão do STJ, para se aplicar a teoria da encampação em mandado de segurança, faz-se necessário os seguintes requisitos:
- existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e
- manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Vale lembrar que a teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda.