SEGMENTAÇÃO DE MERCADO PARA DIFERENCIAÇÃO DOS SERVIÇOS LOGÍSTICOS

O serviço logístico é uma das grandes oportunidades para as empresas que desejam diferenciar seus produtos/serviços no mercado. O serviço ao cliente, este cada vez mais valorizado, tanto pelos consumidores finais quanto pelos clientes institucionais, pois apenas bons produtos e bons preços não são suficientes para atender as exigências de uma transação comercial.
Não é somente o produto e o preço, outros aspectos são essenciais, tais como: a rapidez na entrega, a disponibilidade de produto, o bom atendimento, a ausência de avarias, entre vários outros itens de serviço criam o valor ao reduzir os custos para o cliente e/ou aumentar sua vantagem competitiva.
Para que seja possível oferecer um serviço de qualidade é necessário ser capaz de atender às expectativas dos clientes. A segmentação tem como objetivo subdividir os clientes (e potenciais clientes) em características similares, através de comportamentos de compras similares.
Não há um método único para a segmentação de mercado. Os clientes institucionais podem ser agrupados com base nas suas características demográficas (setor de atividade a que pertence, tamanho da companhia), ou por suas características geográficas, ou com base nos seus comportamentos de compras (freqüência dos pedidos, volume de compras), entre outras.
O primeiro tipo de segmento é formado a partir das características facilmente identificáveis, que em geral estão disponíveis nos cadastros das empresas. Sendo assim, esta forma de segmentação busca identificar grupos com algumas características comuns.
O segundo tipo de segmento é caracterizado pela formação de segmentos de clientes que indicam suas expectativas relacionadas aos serviços a serem prestados por seus fornecedores. Neste método é preciso primeiro identificar as necessidades para depois agrupar no mesmo tipo de segmento. Aqueles que possuírem as mesmas expectativas de serviços formaram um novo segmento.
A primeira forma apresentada inclui principalmente a segmentação demográfica e a geográfica – é a mais utilizada pelas empresas, já a segunda forma chamada segmentação por benefícios considerada por muitos autores como a que mais se aproxima do objetivo final da segmentação dos serviços logísticos.
Dificilmente será possível desvincular totalmente o nível de serviço oferecido de características como a localização geográfica.
É importante perceber, entretanto, que apesar da existência de algumas restrições, a segmentação realizada a partir das expectativas dos consumidores pode levar a um melhor planejamento dos serviços a serem oferecidos.
Como conseqüência, consegue-se gerar uma maior garantia de que o esforço logístico adicional, necessário para a melhoria do nível de serviço, está sendo percebido pelo cliente como algo de valor.
Para segmentar a partir das expectativas de serviço é necessário conhecer e identificar as expectativas dos clientes e demonstrar uma postura no mercado que agrade aos clientes e supra suas necessidades.

NÍVEL DE SERVIÇO LOGÍSTICO

Nível de serviço logístico é a base flexível para orientação da qualidade dos serviços prestados em determinado setor, ou seja, exigência mínima.
É a qualidade com que o fluxo de bens e serviços é gerenciado, resumindo-se no desempenho oferecido pelos fornecedores aos seus clientes no atendimento dos seus pedidos (Melo, 2000).
A qualidade dos serviços tem sido a busca desenfreada das empresas frente às exigências dos clientes e a necessidade de se manter cada vez mais presente num mercado extremamente competitivo, o que tem levado as empresas a investirem de forma sistemática na criação de novos produtos e serviços como forma de diferenciação de seus concorrentes, preços e condições de pagamentos mais atrativas, qualidade assegurada, garantia suplementar, descontos, etc.
O bom funcionamento de uma empresa está condicionado ao desempenho de suas atividades dentro do mercado que ela atua, exigindo acima de tudo um excelente relacionamento com este ambiente.
Como o mercado não é estático e muda de uma época para outra, é necessário que as empresas estejam preparadas para essas mudanças, desde o setor de produção, passando pela área de negócios e administrativa, exemplo disso é a demanda diferenciada, em razão da mudança de comportamento do cliente que se torna cada vez mais exigente. Diante de qualquer fase pela qual poderá passar o mercado, atingindo as atividades desenvolvidas pelas empresas, estratégias deverão ser desenvolvidas para que as empresas permaneçam atuando no mercado e que, independente da estratégia traçada, o nível de serviço oferecido ao cliente é fundamental.
Não se deve olvidar de que à medida que o Nível de Serviço aumenta, os Custos Logísticos apresentarão a mesma proporção, em contrapartida, o nível de serviço contribui para a atração de novos clientes para aquilo que está sendo oferecido, gerando com isso receita, tornando com isso, importante identificar as necessidades, expectativas e desejos dos clientes, a forma como estas poderão ser mensuradas e os custos envolvidos nas mesmas.
Existe ainda a necessidade de que as empresas precisam atentar para a segmentação de clientes. Haja vista que, nem todos os clientes precisam ser tratados da mesma forma. O não conhecimento do tipo de cliente pode levar à manutenção de um Nível de Serviço elevado que não terá o retorno esperado. Isto por que o nível se serviço gera custos que certamente deverão ser repassados aos preços do produto ou serviço que está sendo oferecido e isto não é agradável tanto para o cliente quanto para a empresa. Conhecer o cliente demanda investimentos, como de tempo e dinheiro. Para se obter resultados satisfatórios, é fundamental apurar os reais custos de atendimento da sua carteira de clientes, bem como o valor destes.

BREVE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO (II PARTE)

Não há que se confundir discricionariedade com arbitrariedade; trata-se de termos antinômicos, pois esta é ação contrária a lei, que a excede nos seus limites, sendo portanto ilegal e podendo, via de conseqüência, ser levada à apreciação do Poder Judiciário; e aquela, por sua vez, é a liberdade de ação da Administração, mas dentro do que a lei lhe permite, e circunscrita àqueles elementos que vimos acima, pelos quais há sempre presente algum quantum de vinculação em qualquer ato administrativo, a saber, a competência, a finalidade e a forma. A liberdade que se apregoa, assim, vai recair não sobre estes requisitos, mas sobre os meios e os modos de atuação do administrador, os quais podem se revelar, segundo a ocasião, na escolha do momento da prática do ato, de seu conteúdo, motivação e até mesmo alguns aspectos formais de sua realização.

Como saber se um ato é ou não discricionário? Os atos resultantes dos poderes vinculado e discricionário são legais; isso já sabemos; a diferença vai residir em que nos atos vinculados o administrador está diante de conceitos unisignificativos, que admitem apenas uma solução, enquanto que nos atos discricionários, o administrador tem opções diferentes, e qualquer daquelas por que optar vai estar cumprindo a lei; nesse caso, os conceitos a ele trazidos pela norma são plurisignificativos, de natureza menos precisa, ensejando a análise de conveniência e da oportunidade de agir.

Observe-se, no entanto, que a mera existência de conceitos plurisignificativos não é, por si só, suficiente para dela se concluir a discricionariedade do administrador. Os conceitos devem ser interpretados de maneira a melhor atender a utilidade pública; a valoração resultante desse processo deve ser auferida segundo o critério da razoabilidade, e a observância ou não dos limites que tal critério impõe é que determinará o alcance do controle judiciário sobre os atos da Administração. Isso não significa que o Poder Judiciário interferirá no mérito da atuação administrativa! A intervenção da Justiça será às vezes necessária, precisamente para averiguar o respeito do administrador às fronteiras de sua discricionariedade, além das quais o que existe é arbitrariedade, é ilegalidade.

Como exemplos da manifestação do poder discricionário da Administração, podemos citar a nomeação de ministros dos Tribunais Superiores e Tribunais de Contas, em que os conceitos de "ilibada reputação" e "notório saber jurídico" permitem a escolha do administrador; ou então a licença de porte de arma, esta avaliada segunda a conveniência e prudência de se a conceder, dentre tantos outros que a prática nos fornece.

Os atos discricionários são revogáveis pela própria Administração, e os efeitos de tal iniciativa serão ex nunc, respeitados, assim, aqueles já produzidos. Podem ser anulados pelo Judiciário.

Não se há que pensar que a discricionariedade resulta da ausência de lei.

Para ter-se como liso o ato, não basta que o agente alegue que operou no exercício de discrição. O juiz poderá verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em razão disso, o Judiciário poderá concluir que, naquele caso submetido a seu crivo, a toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstâncias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. O mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento, não seria razão bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial.

Não haveria nisto invasão no chamado mérito do ato - do legítimo juízo que o administrador, nos casos de discrição, deve exercer sobre a conveniência ou oportunidade de certa medida. A censura judicial não implicaria invasão do mérito do ato. A interpretação do sentido da lei, para pronúncia judicial, não agrava a discricionariedade; não penetra na esfera de liberdade administrativa, tão-só lhe declara os contornos; não invade o mérito do ato.

Discricionariedade só existe nas hipóteses em que, perante a situação vertente, seja impossível reconhecer de maneira pacífica e incontrovertível qual a solução idônea para cumprir excelentemente a finalidade legal.

Mérito do ato »» é o campo de liberdade suposto na lei para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal.

Fundamento da discricionariedade:

O fundamento da discricionariedade reside, simultaneamente, no intento legislativo de cometer ao administrador o encargo, o dever jurídico, de buscar identificar e adotar a solução apta para, no caso concreto, satisfazer de maneira perfeita a finalidade da lei. Só transfere ao administrador o cometimento de eleger in concreto a solução ideal.

A esfera de liberdade administrativa pode resultar da hipótese da norma jurídica a ser implementada, do mandamento dela ou, até mesmo, de sua finalidade. Tal liberdade é sempre relativa, sempre limitada e sempre contestável pelo Judiciário.

Gonçalves Pereira: “A discricionariedade começa onde acaba a interpretação...”

Hipóteses para a discricionariedade:

* decorre da hipótese da norma jurídica a ser implementada.

* discrição quanto à finalidade do ato.

* defluir do mandamento da lei.

* quanto à forma do ato.

* quanto ao momento de sua prática.


LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE:

É um poder demarcado e limitado.

Ao Judiciário assiste não só o direito, mas o indeclinável dever de se debruçar sobre o ato administrativo, praticado sob título de exercício discricionário, a fim de verificar se se manteve ou não fiel aos desideratos da lei.

Se há lei é porque seus termos são inevitavelmente marcos significativos, exigentes ou autorizadores de uma conduta administrativa, cuja validade está, como é crucial, inteiramente subordinada à adequação aos temos legais. Não há comportamento administrativo tolerável, perante a ordem jurídica, se lhe faltar afinamento com as imposições normativas. A última palavra só pode ser do Judiciário.

Cirne Lima: “O fim e não a vontade domina todas as formas de administração... Administração é atividade de quem não é senhor absoluto ... Na Administração o dever e a finalidade são predominantes.”

Ao fixar interesses a serem cumpridos, a lei estabelece as condições de fato para o agir da Administração e em tal caso e só nele se preenchem os requisitos necessários para que a finalidade normativa se considere satisfeita.

Não há como separar o motivo da finalidade e do interesse que, pelo cumprimento dela, se vê atendido. Noções inter-relacionadas e indissociáveis.

Ausentes as condições ou desvirtuada a finalidade que justifica o comportamento, não havendo adequação necessária entre o ato e a lei, resultando daí invalidade indiscutível. Ter-se-á configurado incompetência material, pois haverá agido fora do âmbito de poderes que lhe assistiam in concreto. Se o exercita fora deste quadro, terá manipulado forças que a lei não lhe deu, vale dizer, haverá extravasado a regra de competência.

EXTENSÃO DO CONTROLE JUDICIAL:

Nada há de surpreendente, então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. É meio pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.

a) exame dos motivos »» a pesquisa da ilegalidade administrativa admite o conhecimento, pelo Poder Judiciário, das circunstâncias objetivas do caso. Cabe ao Poder Judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos em que se inspira o ato discricionário da administração.

Caio Tácito: “Se inexiste motivo, ou se dele o administrador extraiu conseqüências incompatíveis com o princípio de direito aplicado, o ato será nulo por violação da legalidade. Não somente o erro de direito, como o erro de fato autorizam a anulação jurisdicional do ato administrativo. Negar ao juiz a verificação objetiva da matéria de fato, quando influente na formação do ato administrativo, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referenda extrínseco.”

É o exame dos motivos meio hábil para a contenção do administrador na esfera discricionária que lhe assista.

Assim como ao Judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela - desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam.

A análise dos pressupostos de fato que embasaram a atuação administrativa é recurso impostergável para aferição do Direito e o juiz, mantém-se estritamente em sua função quando procede ao cotejo entre o enunciado legal e a situação concreta.

b) exame da finalidade: desvio de poder: também na perquirição da finalidade o Judiciário comparece a fim de controlar a legitimidade da atuação administrativa.

Há desvio de poder quando o agente vale-se de uma competência para alcançar finalidade não abrigada por ela. Descoincidência objetiva entre a norma de competência e o ato praticado.

No desvio de poder, o comportamento do agente está em descompasso com a finalidade comportada pela regra de competência. O ato praticado é nulo.

Toma-se como referencial a finalidade normativa, isto é, seu alcance, e confronta-se com ela o ato administrativo, fulminando-o se foi praticado em desacordo com o objetivo legal.

c) exame da causa do ato: “causa” »» relação de adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto. Esta relação se avalia em função da finalidade do ato.

O exame da causa apresenta especial relevo nos casos em que a lei omitiu-se na enunciação dos motivos, dos pressupostos, que ensejaram a prática do ato.

CONCLUSÃO:

Os motivos e a finalidade indicados na lei, bem como a causa do ato, fornecem as limitações ao exercício de discrição administrativa.

Todo este procedimento é não apenas um direito que assiste ao Judiciário, mas, sobretudo, um dever indeclinável - direito no caso concreto. É o meio específico e próprio de identificar os confins da liberdade administrativa e assegurar o princípio da legalidade. É a expressão concreta de dois outros princípios magnos: o de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de ato fundado procedentemente em lei e o de que nenhuma lesão de direito individual pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário.

A ilegitimidade pode resultar de manifesta oposição aos cânones legais ou de violação menos transparente, porém tão viciada quanto a outra. Isto sucede exatamente quando a Administração, em nome do exercício de atividade discricionária, vai além do que a lei lhe permitia e, portanto, igualmente a ofende. Esta forma de ilegalidade não é menos grave que a anterior.

O proceder do Judiciário não elimina a discricionariedade e nem pode fazê-lo, pena de agravo à própria lei.

O campo de apreciação meramente subjetiva - conveniência ou oportunidade de um ato - permanece exclusivo do administrador e indevassável pelo juiz, sem o que haveria substituição de um pelo outro.

BREVE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS PODERES VINCULADO E DISCRICIONÁRIO (I PARTE)

PODER VINCULADO:

Diz-se "vinculado" o poder porque este se cinge à norma jurídica que o regra, e é por ela restringido. Em termos mais rigorosos, todo e qualquer poder que a Administração detém é vinculado; o que eventualmente varia é a intensidade e a especificação desse vínculo. Com efeito, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo": "...nenhum ato é totalmente discricionário, dado que conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos". Hely Lopes Meirelles, por seu turno, sustenta que: "Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma (do ato administrativo)." Todavia, num sentido mais estrito o poder vinculado apresenta, além desses componentes genéricos, outros que o diferenciam do poder discricionário.

Convém, no entanto, consignar a especificação de Caio Tácito, de que não seria o mais correto falar em ato vinculado ou discricionário como um todo orgânico; “não há, usualmente - diz ele -, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionário. Existem variações de predominância, mais ou menos acentuados, dando relevo à parte livre ou subordinada da manifestação administrativa... se nos detivermos na análise de sua criação - prossegue o autor -, poderemos concluir que a vinculação ou a discrição se manifesta no tocante a cada um dos elementos essenciais do ato (competência, finalidade e forma)."

Caracterizando de maneira mais precisa o poder vinculado, podemos afirmar que ele se manifesta quando, "para a prática de alguns atos, a competência da administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir"; nesse caso, o Poder Público fica inteiramente restrito ao enunciado da norma jurídica em todos as suas especificações, as quais, se não retiram à Administração toda a liberdade de atuação, limitam-na sobremodo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello “não resta para o administrador - no Poder Vinculado - margem alguma de liberdade”. Por critérios rígidos, afasta-se a elasticidade de ação do Poder Público, compreendida nos conceitos de oportunidade e conveniência - esses típicos do poder discricionário -, para vinculá-lo a uma previsão legal que, uma vez verificada no mundo dos fatos, objetivamente, desencadeia uma gama de efeitos determinados, sobre os quais não pode a Administração deliberar.

Podemos apontar como exemplo a aposentadoria compulsória aos 70 anos, bem como a liberação de alvará de licença de edificação, quando devidamente preenchidos os requisitos legais. Reunidos os pressupostos fáticos previstos pela norma, resta à Administração apenas fazer cumpri-la; não há lugar, por exemplo, para se averiguar a conveniência ou não de fazê-lo, sob pena de nulidade do ato.

O desrespeito às especificações da norma, concernentes à atuação da Administração, acarreta a ilegalidade do ato, bem como a sua conseqüente invalidade, que pode revelar-se como anulabilidade (se sanável o vício) ou nulidade (se insanável), ambas invocáveis pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Uma vez declarada a anulabilidade ou a nulidade do ato, os efeitos da declaração serão ex nunc para o primeiro caso - anulabilidade -, e ex tunc para o segundo - nulidade.

PODER DISCRICIONÁRIO:

Segundo Hely Lopes Meirelles, "Poder Discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo." Outrossim, é "a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador, a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal."

A lei não prevê soluções para todos os problemas que podem surgir para o Poder Público, nem o poderia fazer; em razão disso, fundamenta-se a discricionariedade, garantindo de forma eficaz os fins a que se propõe a Administração. A lei pretende que seja adotada em cada caso concreto unicamente a providência capaz de atender com precisão à finalidade que a inspirou. Dada a multiplicidade e variedade de situações fáticas passíveis de ocorrerem é preciso que o agente possa proceder à eleição da medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicada.

Se a lei, nos casos de discrição, comporta medidas diferentes, só pode ser porque pretende que se dê uma certa solução para um dado tipo de casos e outra solução para outra espécie de casos, devendo ser sempre adotada a solução pertinente.

A compostura do caso concreto excluirá obrigatoriamente algumas das soluções admitidas in abstracto na regra e, eventualmente, tornará evidente que uma única medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade.

A sua importância reside em assegurar de forma justa os interesses públicos entregues à tutela administrativa, a qual os gerirá segundo a necessidade de cada momento.

Nos atos discricionários, a lei deixa ao administrador certa liberdade para decidir diante das circunstâncias que o caso lhe oferece, sendo-lhe facultado, por isso mesmo, usar de critérios próprios para tanto, critérios esses subsumidos nas noções de oportunidade e conveniência do ato.

STJ CONCEDE "HABEAS CORPUS" PARA CASSAR DECISÃO DE PRONÚNCIA, ESTANDO AUSENTE O ELEMENTO DOLO (INFO. 401)

SEXTA TURMA - COMPETÊNCIA. PRONÚNCIA DECRETADA.
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do TJ que, provendo recurso em sentido estrito interposto pelo MP estadual, pronunciou o paciente como incurso nas penas do art. 121, caput, do CP, alterando a decisão de primeiro grau que desclassificara os fatos para delito de competência do juiz singular, ante a inexistência de prova de que o paciente, à direção de um veículo, agira com animus necandi. A denúncia imputara ao paciente ter atingido a bicicleta pilotada pela vítima, o que resultara na morte dela. E agira com dolo, porque, participando de um “racha”, assumira o risco de produzir o resultado morte, caracterizando o dolo eventual. O paciente esclareceu que a estrada estava movimentada, com trânsito intenso, razão pela qual não se poderia disputar corrida de automóvel naquele local. O acidente ocorreu porque, sendo seu veículo ultrapassado por outro que derivou à direita, cortando a trajetória do automóvel conduzido pelo paciente, ele foi, por sua vez, obrigado a derivar ainda mais para a direita, adentrando o acostamento, por onde trafegavam as duas bicicletas, atingindo a vítima. Assim, alega que não teve a intenção de atingir o ciclista ou de aceitar esse resultado. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para arredar a decisão de pronúncia proferida pelo Tribunal a quo, ao argumento de que é acertada a decisão do juízo de primeiro grau, desclassificando os fatos para delito de competência de juízo singular, sem prova razoável de que o paciente prestara anuência ao resultado morte. Na espécie, a invasão de acostamento para evitar a colisão com o automóvel que interceptara abruptamente a trajetória do veículo conduzido pelo paciente, provocando a colisão contra o ciclista que por ele trafegava, afasta o dolo eventual, pois o paciente não quis nem assumiu o risco de matar a vítima. Ausente tal elemento volitivo, não há dolo, nem na modalidade eventual. O habeas corpus, no caso, é hábil para os fins pretendidos pelo impetrante, desde que, como nos autos, demonstre o excesso de imputação. HC 126.974-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/8/2009.

STJ SUSPENDE DECISÃO QUE OBRIGAVA EMPRESA A FORNECER ENERGIA A UMA COMPANHIA DE TECIDOS

Em recente decisão, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, acolheu o pedido da empresa Energisa Minas Gerais Distribuidora de Energia S/A para suspender a decisão que a obrigava a restabelecer o fornecimento de energia à Companhia Manufatora de Tecidos de Algodão, sob pena de multa diária de R$ 10 mil.
No pedido, a empresa sustentou a ocorrência de grave lesão à economia pública, alegando que, se a concessionária não puder suspender o fornecimento dos serviços em caso de inadimplemento, é a coletividade que acabará sofrendo as consequências. Além disso, argumentou que obrigá-la a fornecer energia a uma empresa que não paga o que deve há meses e já acumula uma dívida superior a R$ 20 milhões coloca em risco toda a coletividade destinatária dos serviços por ela prestados.
Por fim, a empresa salientou que a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais traz um precedente perigoso, pois outros consumidores se sentirão encorajados pela bem-sucedida estratégia da companhia a suspender o pagamento de suas faturas, apostando na concessão de uma decisão judicial que determine a continuidade do fornecimento.
Ao decidir, o ministro Cesar Rocha destacou que a Corte Especial reiterou o entendimento de que é possível o corte de fornecimento de energia elétrica em razão de inadimplência e que decisão em sentido contrário teria potencial lesivo ao interesse público.

STF RECEBE PARECER FAVORÁVEL AO SISTEMA DE COTAS RACIAIS EM VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

Em parecer encaminhado ao Supremo Tribunal Federal (STF), a Procuradoria Geral da República (PGR) manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar proposta pelos Democratas (DEM) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186. A ação questiona o sistema de cotas raciais instituído pelas universidades públicas, especificamente pela Universidade de Brasília.
O procurador-geral, Roberto Gurgel, entendeu que a liminar deve ser negada porque ausente a plausibilidade das alegações apresentadas na petição inicial. Ele examinou a questão da "fumaça do bom direito", tendo em vista a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa questionadas.
Gurgel também considerou haver perigo na demora do julgamento, mas de modo inverso. Isso porque ressaltou que a concessão da cautelar “não apenas atingiria um amplo universo de estudantes negros, em sua maioria carentes, privando-os do acesso à universidade, como também geraria graves efeitos sobre as políticas de ação afirmativa de corte racial promovidas por inúmeras outras universidades espalhadas por todo o país”.
Segundo ele, a própria Constituição Federal consagrou expressamente políticas de ação afirmativa “em favor de segmentos sociais em situação de maior vulnerabilidade”. O procurador exemplificou citando que a CF prevê incentivos específicos para proteção da mulher no mercado de trabalho, além de estabelecer reserva percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência.
Roberto Gurgel destacou que “apesar de condenado socialmente, o racismo continua marcante nas relações sociais travadas no Brasil” e, por muitas vezes, ocorre de forma velada e cordial. “Tratar as pessoas como iguais pressupõe muitas vezes favorecer, através de políticas públicas àquelas em situação de maior vulnerabilidade social”, disse.
Para ele, um argumento essencial nessa questão é o da justiça distributiva, uma vez que a exclusão do negro na sociedade justifica medidas que o favoreçam “e que ensejem uma distribuição mais igualitária de bens escassos, como são as vagas em uma universidade pública, visando à formação de uma sociedade mais justa. Esse argumento não tem em vista o passado, como o da justiça compensatória, mas sim a construção de um futuro mais equitativo”, completou Gurgel, ressaltando que outra justificativa importante para a ação afirmativa no ensino superior é a promoção do pluralismo.
De acordo com o procurador, as políticas de ação afirmativa baseadas em critérios raciais no ensino superior “também são positivas na medida em que quebram estereótipos negativos, que definem a pessoa negra como predestinada a exercer papéis subalternos na sociedade”.
Por fim, revelou que, atualmente, 35 instituições públicas de ensino superior adotam políticas de ação afirmativa para negros, sendo que 32 delas prevêem mecanismo de quotas e outras 3 adotam sistema de pontuação adicional para negros. Além disso, há também 37 universidades públicas com vagas reservadas para indígenas.

ATIPICIDADE DO CRIME DE CONJUNÇÃO CARNAL SEM VIOLÊNCIA COM ADOLESCENTE DE CATORZE ANOS DE IDADE - STJ

Decisão da Quinta Turma do STJ: “MENOR. CONJUNÇÃO CARNAL. CORRUPÇÃO. A conduta do recorrido que praticou ato libidinoso consistente em conjunção carnal com vítima de 14 anos não se adequa ao delito tipificado no art. 213 do CP, pois houve consentimento daquela. Do mesmo modo não se amolda ao delito previsto no art. 218 do CP (corrupção de menor); pois, conforme o acórdão recorrido, soberano na análise do confronto fático-probatório, a vítima já teria, anteriormente, mantido relações sexuais com outras pessoas. Assim, conforme precedente da Turma, a anterior inocência moral do menor se presume iuris tantum como pressuposto fático do tipo. Quem já foi corrompido não pode ser vítima do delito sob exame. Precedente citado: REsp 822.977-RJ, DJ 12/11/2007. REsp 1.107.009-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/6/2009”.

Considerando o que dispõe o Código Penal, o STJ posiciona-se de maneira inconteste. A presunção de violência só possui aplicação quando a conjunção carnal ocorre com menor de quatorze anos, ou seja, ao completar quatorze anos, não há que se falar em presunção de violência. O Código Penal assim prescreve:

TÍTULO VI

DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES
CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
....................................................

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES GERAIS

....................................................

Presunção de violência
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;

....................................................

Assim sendo, a conjunção carnal com menor de 14 anos, mesmo com seu consentimento, não possui valor algum, ao contrário, havendo consentimento a partir dessa idade, existe validade.
O Código Penal, datado de 1940, época em que a sociedade era totalmente diferente da atual, dispõe que havendo estupro ou atentado violento ao pudor, a violência é absoluta, independentemente do consentimento da vítima. Ocorre que, a presunção absoluta não possui mais valor jurídico, adota-se hoje a presunção relativa (iuris tantum), que pelo julgado, leva em consideração o consentimento ou não da vítima para que possa ficar caracterizado o crime de estupro ou atentado violento ao pudor.

Não podemos olvidar o que prescreve o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que assim dispõe:

“Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”

Confrontando o ECA com o CP, parece existir um certo descompasso. Afinal, esse consentimento é válido a partir dos doze anos ou somente a partir dos catorze? É uma questão que precisa ser interpretada com certa cautela pelos aplicadores da lei.

O FIM DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL

Após análise da primeira parte do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal, que trata da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, achei por bem dar continuidade ao estudo do referido inciso, agora com enfoque na parte final, assim vejamos:

“CF, Art. 5º
...........................................
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

O Brasil ao ratificar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, 1992), grande controvérsia surgiu quanto à possibilidade de haver prisão civil do depositário infiel com fundamento no art. 5º inciso LXVII.

O entendimento do STF era de que o Pacto de San José da Costa Rica, assim como os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil, era norma hierarquicamente equiparada à lei ordinária, e, como tal, não teria validade naquilo que contrariasse a Constituição Federal, não afastando a possibilidade de prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro.

Ocorre que, em dezembro do ano passado, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 466.343, o Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento e firmou o seguinte entendimento: “o texto constitucional que prevê a prisão civil do depositário infiel (parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal) não tem mais aplicação entre nós”.

Tal mudança deve-se ao fato de que o Pacto de San José da Costa Rica, que só permite a prisão civil na hipótese de não pagamento de obrigação alimentícia foi ratificado sem ressalva pelo Brasil. Considerando ainda, que o art. 5º, § 2º da CF prescreve que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Em razão disso, desenvolveu-se a tese segundo a qual tal Pacto teria afastado, do direito brasileiro, a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, e por equiparação, a do devedor no contrato de alienação fiduciária em garantia.

Em conseqüência, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, passou a entender que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos celebrados pelo Brasil têm status supralegal, ou seja, situam-se abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna. Por força dessa supralegalidade, o Pacto de San José da Costa Rica, tornou inaplicável a legislação infraconstitucional sobre a prisão do depositário infiel com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação de tal norma internacional, e, com isso, afastou a possibilidade de prisão do depositário infiel.

PRISÃO CIVIL POR NÃO PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA

A mídia noticiou a prisão de um ex-jogador de futebol por não pagamento de pensão alimentícia, eis algumas considerações acerca do tema:

Reza o art. 5º inciso LXVII/CF – “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

A mais grave conseqüência em matéria civil é a prisão do devedor inadimplente por não pagamento de pensão alimentícia fixada em sentença judicial, plenamente justificada em face do bem jurídico protegido, que no caso é a sobrevivência digna de seres humanos incapazes de prover seu próprio sustento.
No ajuizamento da ação, o pedido comporta a fixação de alimentos provisionais, que o juiz liminarmente concede, e que serão alterados ou mantidos na audiência de conciliação e julgamento, considerando sempre o nível de conforto auferido pelo alimentante, quando todos viviam sob o mesmo teto, ou seja, o pai deve proporcionar aos filhos o mesmo tipo de vida que tinham antes da separação do casal, não somente o pai, e sim pai e mãe, até mesmo após o divórcio, assim vejamos como o Código Civil trata a matéria:

“ Código Civil/2002,
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

....................
IV – sustento, guarda e educação dos filho”;

....................
Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

....................
Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos".

Ressalte-se que com o advento da Constituição federal/88, todos os filhos foram equiparados no tocante aos direitos e deveres, tendo, portanto direto a pleitear alimentos em iguais condições aos filhos, amparados pelo casamento de seus pais. O filho adulterino, o natural, o adotado não pode sofrer nenhum tipo de discriminação, sendo vetado qualquer referência à natureza de sua filiação nos registros públicos, in verbis:
“Art. 227
......................................
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
A expressão alimentos abrange as despesas que uma pessoa é obrigada a fazer para o sustento, habitação, vestuário, tratamento de outra pessoa, incluindo-se a despesa de instrução, educação, mais as destinadas às diversões e ao lazer.

A lei determina que os alimentos sejam fixados "na proporção das necessidades do reclamante (ALIMENTADO), e a possibilidade do reclamado (ALIMENTANTE)".
“Código Civil/2002,
Art. 1.694.........

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".

Uma vez fixados os alimentos, em função da modificação das condições patrimoniais e financeiras de quem paga ou de quem recebe os alimentos, eles poderão ser revistos mediante AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS.

Paga-se alimentos a quem detém a guarda dos filhos. Ocorrendo modificação de guarda, transfere-se a obrigação, mesmo se o menor estiver sob a guarda de terceiro, este pode, em nome dos menores, amparado pelo art. 33 § 2º do ECA, pleitear alimentos aos pais em nome do menor.

O responsável pela obrigação alimentícia poderá propor AÇÃO DE OFERECIMENTO DE ALIMENTOS, antecipando-se ao pedido do filho, oferecendo a quantia que ele se propõe a pagar.
A obrigatoriedade é recíproca entre ascendentes e descendentes e irmãos. Seguem o benefício de ordem. Se um filho tem condições de prestar alimentos ao pai, este não pode pleiteá-los do irmão. Também não pode acionar apenas um filho, a não ser na sua cota-parte que lhe corresponda. Nesse caso, devem ser citados todos os filhos, para que cada um contribua com a sua parte.
O direito a alimentos é imprescritível. Pode ser pleiteado a qualquer momento. O que prescreve é o direito ao recebimento de alimentos vencidos, fixados judicialmente e não pagos há mais de cinco anos.

Ministério Público diz que ‘nome sujo’ não pode barrar contratação de empregado

Quem se sentir prejudicado pode denunciar, informa promotoria.

Juízes, porém, divergem sobre decisão de empresa de não contratar.

O Ministério Público do Trabalho considera discriminação a prática de empresas que consultam serviços de proteção ao crédito antes de decidir sobre a contratação de futuros empregados, segundo informou a procuradora Valdirene Silva de Assis, vice-coordenadora nacional de combate à discriminação do órgão.
“O empregador não pode interferir na esfera privada no empregado. Quando faz isso e contrata em razão de eventual certidão que seja apresentada, temos uma questão de discriminação. É uma situação irregular, em que a honra é afetada e dá direito a indenização por danos morais”, avalia Valdirene.
Não há regra expressa na Constituição e na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sobre a contratação de funcionários que tenham o chamado “nome sujo”. Somente para os bancários há previsão legal de demissão por justa causa em caso de inadimplência.
O promotor e supervisor de vendas Alfredo Francisco Lopes, de 42 anos, está há um mês desempregado e acha que não consegue emprego por causa da inadimplência.
“Um amigo que é subgerente de uma empresa viu meu currículo, achou minha qualificação boa, mas disse que o fato de eu estar devendo pode me prejudicar.”
O promotor diz que entrega em média 20 currículos por dia em supermercados, estabelecimentos comerciais e para representantes comerciais no Rio de Janeiro.
“O departamento de recursos humanos costuma puxar o CPF e aí vê que está endividado”, diz. Ele conta que a empresa onde seu cunhado trabalha não quis empregá-lo porque constatou que ele estava “com o nome sujo”.
“As empresas poderiam contratar a pessoa endividada e dar um período para ela limpar o nome”, sugere. “Sem conseguir emprego, como fazer para pagar?”, questiona. Lopes disse que ficou inadimplente após emprestar dinheiro a um terceiro.
A situação narrada ao G1 por Alfredo Francisco Lopes é comum, de acordo com a procuradora do MPT, Valdirene Silva de Assis. Atualmente, segundo ela, há diversos casos sendo investigados no país.

Êxito da ação

Ela afirmou que, para uma ação protocolada na Justiça do Trabalho ter êxito, é preciso que o empregado junte o maior número possível de provas. “Não precisa de prova para ingressar com a ação, mas precisa para ganhar”, afirmou a procuradora.
Valdirene disse ainda que testemunhas ou uma ligação, mesmo que não gravada, pode servir como prova. “Se alguém da empresa tiver dito isso por telefone, pode-se pedir que quebre o sigilo telefônico.”
A procuradora atua no MPT do Amazonas e disse que recentemente denunciou uma empresa que fazia verificação da situação de crédito dos candidatos. “A empresa mudou atuação, assumiu o compromisso de que não faria mais. Assinou um termo de ajuste de conduta.”
O trabalhador que se sentir vítima de discriminação em razão da verificação dos dados cadastrais deve buscar a procuradoria regional do trabalho de seu estado – clique aqui para ver – e fazer a denúncia. O ideal é que sejam apresentadas provas. Mesmo se não houver, segundo Valdirene de Assis, os procuradores investigam as denúncias.
A Serasa informou que, no contrato com as empresas parceiras, há cláusula que proíbe a verificação dos cidadãos para finalidades que não sejam as da relação de consumo. Segundo a assessoria de imprensa da empresa, a Serasa já cancelou contratos ao verificar que os dados foram usados em processos seletivos das empresas.
Quem souber que uma empresa cometeu o ato, pode procurar a Serasa e denunciar.

Política criminal de drogas no Brasil

O objetivo do presente trabalho é compreender a atual política criminal antidrogas no País, exatamente tomando por base seus aspectos silenciados ou negados. Para tanto, adota-se como ponto de partida dois grandes paradoxos irrefutavelmente inseridos no contexto das sociedades contemporâneas. Em primeiro lugar, nunca se falou tanto em direitos e garantias fundamentais, mas, em nome da "salvação coletiva", transige-se com valores éticos e ideológicos do regime democrático, questionando-se a própria soberania da nação pela subserviência globalizada. Em segundo, contrapõe-se à "esquizofrenia de uma sociedade que precisa se drogar intensamente" [01] a aversão demonizadora em relação aos envolvidos no universo das drogas ilegais.
Entendendo-se por política criminal o programa de diretrizes básicas proposto pelo Estado no combate à criminalidade, fatalmente somos induzidos ao exame do que foi - e continua sendo - a principal função atribuída à pena criminal; qual seja, seu caráter retributivo. Adverte Cirino dos Santos que "a longevidade ou capacidade de sobrevivência da função de retribuição da culpabilidade – a mais antiga e, de certo modo, a mais popular função atribuída à pena criminal – poderia ser explicada, talvez pela psicologia popular: o talião" [02]. Sem adentrarmos na crítica do absurdo fundamento metafísico da punição, enraizado, sobretudo, no dogma da justiça divina retaliatória [03], é, indubitavelmente, nesse sentido que se orienta o senso comum criminológico. [04]
É nessa perspectiva retaliatória que o Direito Penal encontra seu campo fértil, adquirindo forte conotação simbólica, traduzida, por exemplo, pela expedição de inúmeros diplomas legais criminalizantes, pela imposição de penalidades cada vez mais severas ou pela restrição de direitos fundamentais a pretexto da segurança. A presença maciça do Estado Penal, contrariando a lógica da intervenção mínima pregada pela ideologia neoliberal [05], faz-se estrategicamente, denotando não apenas poder repressivo, mas, sobretudo, papel socialmente configurador. [06]
Numa sociedade atrelada à cultura bélica e violenta, a guerra à criminalidade e aos criminosos serve de mote para a maciça atuação repressiva das agências vinculadas ao sistema penal. Nesse processo de legitimação de arbitrariedades, merece relevo o papel dos "empresários morais" [07], representados pelos meios de comunicação de massa na "relevante" tarefa da difusão do medo [08].
No discurso do terror, ganha destaque a bandeira do combate às drogas, eixo central da política norte-americana, com influência direta nos países latinos. Tem-se instituída verdadeira "caça às bruxas", onde o herege é representado pela figura demoníaca do traficante, nosso grande inimigo. Nesse esteio, um conflito complexo é simploriamente reduzido à oposição maniqueísta entre bem e mal.
Destaque-se, todavia, que em tempos de globalização [09], talvez o que de fato tenha se tornado uma grande aldeia seja a enorme massa de miseráveis produzida pela dura lógica do capital. Restando ainda mais evidenciadas as desigualdades sociais, em especial nos países periféricos, os Estados passam a pautar sua política criminalizante nas classes vulneráveis.
Assim, nas sociedades pós-industriais, a obtenção do status de cidadão estaria indissociavelmente vinculada à aptidão para o consumo [10]. À multidão excluída restaria o nada honroso título de "clientela do sistema penal", estabelecendo-se a partir da figura do desempregado, do imigrante ilegal ou do jovem morador de rua, o estereótipo do criminoso – eis, então, em boa linguagem tupiniquim, o nosso "bode expiatório"!

Advogados repreendidos e habeas corpus negado

"No dia 09 de julho de 2009 foi julgado pelo tribunal de justiça do rio de janeiro o mérito do habeas corpus número 2009.059.04666, impetrado por Sivaldo Abílio contra a decisão do juiz da 1ª vara criminal de campos que decretou sua prisão preventiva.
Os desembargadores da 5ª câmara criminal negaram provimento ao habeas corpus, decidindo que sivaldo deve continuar preso.a procuradora de justiça Maria Tereza Ferraz fez uso da palavra, bem como o advogado de Sivaldo, João Paulo Granja.
fontes do tribunal de justiça informam que a procuradora de justiça e os desembargadores, entre eles o conhecido jurista Geraldo Prado, repreenderam severamente o advogado de Sivaldo por faltar com a lealdade processual quando da impetração de dois habeas corpus em sequência, quando Sivaldo foi preso pela primeira vez. os advogados impetraram o primeiro HC que foi distribuído à 5ª câmara e, não obtendo sucesso, impetraram outro no plantão noturno do mesmo dia, quando então a ordem foi concedida.
Os desembargadores ressaltaram ainda que o crime imputado é gravíssimo e há elementos suficientes para a manutenção da prisão, que é necessária ao tranquilo desenrolar do processo. Outro habeas corpus foi instaurado no superior tribunal de justiça, cuja liminar foi indeferida pelo ministro Nilson Naves, que aguarda informações do tribunal de justiça. Sivaldo está preso há 22 dias".

O assédio sexual e a inquietude do Deus Eros...

Muitas vezes ouvimos dizer que o assédio sexual no ambiente de trabalho pode gerar dano moral.
Assédio sexual é CRIME e consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.
Entretanto, a questão é bem sutil e depende da análise das provas: não é qualquer "cantada" que pode configurar assédio sexual e gerar direito à indenização.
Um exemplo recente foi dado pelos Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (São Paulo), que descaracterizaram a alegação de assédio sexual e excluiram da condenação a indenização por dano moral que anteriormente havia sido concedida.
A Juíza relatora mencionou que a empregada, "favorecida pela Deusa Vênus, conseguiu despertar o interesse pessoal de seu empregador, gerando convites para "papear" e outros comportamentos implícitos de paquera, inoportunos num relacionamento de trabalho, é certo, mas não a ponto de constrangê-la, resultantes quiçá mais de sua conduta sedutora e exibicionista (consciente ou inconscientemente) e dos seus efeitos no frágil sexo oposto".
Favorecida pela deusa Vênus? O frágil sexo oposto não teria mesmo chance. Confesso que o estilo da Juíza relatora chamou muito minha atenção, mas a análise jurídica, evidenciando as nuances do caso e descaracterizando o assédio, também é impecável. Vejam:
"Verifica-se também pelo resto da correspondência eletrônica vinda aos autos que até mesmo no relacionamento e forma de tratamento havia uma informalidade não usual entre patrão e recém-admitida empregada, que aliada a outros comportamentos, diluem o "constrangimento", elemento essencial do tipo penal ensejador da indenização pleiteada."
"Cita-se mais um exemplo da conduta desembaraçada da recorrida: o e-mail de fls. 477 que a dita assediada também atribui ser de autoria do recorrente. O seu conteúdo, longe de convergir para o alegado constrangimento, repele-o, vez que causa estranheza que em apenas 3 (três) meses e 13 (treze) dias de contratação (tempo de duração do pacto laboral) o reclamado soubesse o nome do cabeleireiro da autora, o seu porte físico e outros dotes ali implícitos, a não ser que os mesmos fossem revelados pela própria. Antes, revela existência de intimidade entre os litigantes, corroendo as alegações da exordial com o ácido cético da irrazoabilidade."
"Ainda, com base em outros documentos juntados, verifica-se que autora não se intimidou com as supostas investidas de seu patrão e até mesmo aproveitou-se delas, sem nenhum acanhamento ou despudor, para relatar ao suposto assediador suas dificuldades econômicas e dele obter um empréstimo pessoal no valor de R$ 3.000,00."

Juridicamente perfeito, não acham? Mais um trecho para finalizar:
"...não se pode evitar as leis da natureza, ainda que se possa domá-las. Nenhum ser humano é imune ao amor, à chamada "química"da atração e a seus mistérios bem como às ações "humanas" que daí derivam. Somente o seu exercício abusivo ou com significativo potencial ofensor a outrem pode alcançar a instância indenizatória aqui pleiteada e outras na esfera penal (também buscadas pela autora, mas, ao que parece, sem êxito). "Cantadas" civilizadas, na maioria das vezes implícitas em convites para sair, sem nenhuma conotação desvelada de sexo, sem coação ou qualquer ameaça de violência, e/ou sob condição constrangedora que pudessem embaraçar, envergonhar ou expor a suposta vítima perante terceiros, por si só, não caracterizam assédio sexual e sim mero interesse de conquista (inquietude do deus Eros), não se podendo olvidar, enfim, que as pesquisas revelam crescente números de homens e mulheres que já tiveram algum envolvimento com colegas de trabalho que resultaram até mesmo em casamento."
Eros, sempre em busca da satisfação e por isso mesmo eternamente inquieto, está perdoado.

Caso Eduardo Jorge: CNMP inclui 'perseguição política' em decisão

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) incluiu a expressão "perseguição política" que teria sido feita pelos procuradores Luiz Francisco de Souza e Guilherme Schelb em relação a Eduardo Jorge Caldas Pereira, ex-secretário-geral da Presidência da República no governo Fernando Henrique Cardoso.
Anteriormente o relator do caso no CNMP, conselheiro Hugo Cavalcanti, ao julgar a representação disciplinar apresentada por Eduardo Jorge, havia entendido que os procuradores deveriam ser punidos apenas pela atividade política, não reconhecendo a alegada perseguição. O Conselho determinou a suspensão de Souza por 45 dias e a censura a Schelb.
Eduardo Jorge, entretanto, apresentou recurso ao CNMP para que fosse inserido no acórdão a perseguição política como outro motivo de sua representação disciplinar contra os procuradores. Na decisão, a expressão "perseguição política" foi incluída e as penalidades aos procuradores, mantidas.
Por enquanto, porém, a punição ao procurador Luiz Francisco não pode ser aplicada, uma vez que ele obteve liminar no STF, concedida pelo ministro Joaquim Barbosa, que suspende a decisão do CNMP.
Fonte: Estado de São Paulo e Consultor Jurídico

A autodefesa vista pelo STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu um rapaz que apresentou identidade falsa à polícia do Mato Grosso do Sul. Segundo a ministra Laurita Vaz, relatora do processo, teria afirmado que a conduta de atribuir falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar antecedentes criminais não configura o crime previsto no artigo 307 do Código Penal. Confiram:
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Na avaliação da ministra, acompanhada pelos demais julgadores, apresentar identidade falsa à polícia configura 'hipótese de autodefesa', consagrada no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal ('o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado').
Na verdade, esse entendimento não é novo. Pelo menos desde 2000 existem diversos precedentes do STJ nesse sentido. A atribuição de falsa identidade na fase policial é vista como 'técnica de autodefesa' e não crime.
A jurisprudência do STJ terminou por consagrar ao réu o direito de permanecer em silêncio, assim como de mentir, uma vez que ninguém estaria obrigado a fazer prova contra si mesmo. Além disso, não haveria dolo específico, pois não estaria sendo perseguida uma vantagem. Verifica-se apenas um mecanismo de autoproteção.
Pode parecer estranho para o respeitável público: Se um criminoso é parado por policiais em uma blitz e apresenta uma identidade falsa, nenhuma consequência advirá, uma vez que ele estaria exercendo seu direito constitucional de autodefesa. No fundo, eis aí um exemplo de como o Direito é contraditório e parece incentivar o Errado.
Norma legal e infração se amam, uma vez que, se não houver violação, a norma perde o sentido...

CAPACIDADE DAS PESSOAS NATURAIS (ENQUANTO SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA)

O jurista italiano Domenico Barbedo, defende a possibilidade de a pessoa constituir o objeto da relação jurídica, sobretudo no caso de normas protetivas deste sujeito, o que se dá, por exemplo, na interdição, sendo que, nesta hipótese, a pessoa é vista simultaneamente como objeto e sujeito da relação jurídica.
O conceito de personalidade é correspondente ao de homem; não há ser humano nascido com vida que não seja pessoa. A personalidade é indissociável de humanidade.

O Código Civil assim prescreve:
"Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

Uma coisa á a personalidade, aptidão genérica para direitos ou capacidade de gozo; outra é a capacidade de fato e capacidade de exercício (conceito suscetível de redução, de perda, de quantificação, o que não ocorre com a personalidade).

Ainda:
"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial".

Os direitos da personalidade são ínsitos à pessoa, em todas as suas projeções, apresentando as seguintes características:
a) são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los;
b) generalidade, os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fatos de existirem;
c) extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade não possuem conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente;
d) indisponibilidade, nem por vontade própria do indivíduo o direito da personalidade pode mudar de titular;
e) imprescritibilidade, inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo seu não-uso;
f) impenhorabilidade, os direitos da personalidade não são passíveis de penhora; e,
g) vitaliciedade, os direitos da personalidade são inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento até sua morte.

Não se deve confundir a incapacidade dos arts. 3º e 4º e aquela das legislações especiais (penal, tributária, eleitoral) com as restrições de direito, como ocorre nos casos de perda do pátrio poder ou na necessidade de outorga uxória (necessidade de assentimento, não consentimento, do outro cônjuge para certos negócios). Outro exemplo de restrição de direito é a situação do pai que, tendo vários filhos, faça doação a um deles, caso em que terá de respeitar a parte disponível de seus bens. Tais restrições de direito são, em última análise, balizas que a lei dita para a conduta dos sujeitos.

A capacidade dos índios (art. 4º § único) está regulada na lei à lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973, também conhecida como o Estatuto do Índio.

GRAVIDEZ DE RELAÇÃO EXTRACONJUGAL GERA PENSÃO ALIMENTÍCIA.

O juiz Patrício Jorge Lobo Vieira, da 1ª Vara de Família da Comarca de Mossoró, proferiu decisão inédita na cidade ao conceder pela primeira vez alimentos a uma gestante.
A lei 11.804, publicada ano passado, inovou no ordenamento jurídico e, concedeu à gestante o direito de buscar alimentos durante a gravidez, os chamados alimentos gravídicos. Vejamos o que dispõe o art. 2º da Lei nº. 11.804/2008:
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Embora a responsabilidade parental nasça no momento da concepção, a falta de previsão legal sempre gerou uma série de dificuldades para a concessão de alimentos ao nascituro.
Anterior a edição da lei nº. 11.804/2008 que previu expressamente a possibilidade da concessão de alimentos gravídicos, já havia muitos fundamentos legais para que houvesse a concessão de tais alimentos, posto que o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º), e ainda mais, temos fundamentos de ordem constitucional, pois a Constituição garante o direito à vida (art. 5º CF), e também impõe à família o dever de assegurar aos filhos uma vida saudável (art. 227 CF), sendo que esses encargos devem ser exercidos, igualmente, pelo homem e pela mulher (art. 226, parágrafo 5º CF).
Mesmo diante de tantos fundamentos, muitos relutavam em reconhecer a possibilidade de concessão dos alimentos gravídicos, alegando falta de previsão legal.
O magistrado destacou que a Lei de alimentos gravídicos tem como intuito proteger a família e a dignidade da pessoa humana, garantindo à gestante e à própria pessoa concebida o direito de receber alimentos ainda no ventre materno, mas deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.
De acordo com Dr. Patrício, todos os meios de prova são importantes para análise de processos como esse, bastando exigir provas razoáveis (sinais e vestígios) que indicam ser o provável pai da criança, por ter mantido relacionamento conjugal com a gestante e existindo coincidência entre a data da concepção e do exame clínico comprovando a gravidez.
A lei estipula ainda que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
A decisão do Magistrado do Rio Grande do Norte teve como base a confissão do provável pai, afirmando que teve um relacionamento extraconjugal com a autora da ação durante 04 meses, período em que ficou grávida.
O magistrado destacou em sua decisão que a Lei de alimentos gravídicos deve ser aplicada com prudência e cautela, pois o julgamento tem como base indícios da paternidade, sendo que a certeza surge após o nascimento da criança quando poderá ser ajuizada ação de investigação de paternidade ou negatória de paternidade.

Fonte:

http://www.tjrn.gov.br/

STJ - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - Requisitos

O informativo 397 do STJ publicou jurisprudência da Primeira Seção, dando provimento a recurso para extinguir mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). A ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretário de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretário, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a inscrição estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual sob o fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicável a teoria da encampação, pois o secretário da Fazenda não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009.

Segundo decisão do STJ, para se aplicar a teoria da encampação em mandado de segurança, faz-se necessário os seguintes requisitos:
- existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e
- manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Vale lembrar que a teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no pólo passivo da demanda.

O FENÔMENO DA CASSAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS EXISTE NO BRASIL?

1. INTRODUÇÃO

É comum tanto a imprensa escrita como televisionada, e até mesmo professores renomados, magistrados, advogados, estudantes, etc, fazerem uso da expressão “cassação” quando se reportam à perda ou suspensão dos direitos políticos sofridos por um parlamentar.

O fenômeno da cassação é a retirada dos direitos políticos por ato unilateral do poder público, sem observância dos princípios elencados no art. 5º inciso LV da CF/88 (ampla defesa e contraditório), tal procedimento, só existe nos governos ditatoriais. Apenas a perda e suspensão são permitidas pela Constituição Federal/88. Vejamos o que estabelece o art. 15 da Carta Magna:
"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º".

A diferença básica entre os dois fenômenos é de cunho temporal, enquanto a suspensão dos direitos políticos é temporária, a perda dos direitos políticos é por prazo indeterminado, não definitivo.
Em razão do legislador haver disciplinado a matéria em um dispositivo único da CF, a doutrina majoritária, analisando caso a caso as hipóteses, adotou o entendimento de que, nos casos elencados no inciso II,III e V, do referido artigo, ocorreria a suspensão dos direitos políticos, ao contrário, os incisos I e IV acarretariam a perda dos direitos políticos.

2. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO

A incapacidade civil absoluta é hipótese de suspensão dos direitos políticos (e não perda), pois a incapacidade pode cessar a qualquer momento, e uma vez suspenso os direitos políticos, o interditado não poderá votar ou ser votado.
No que se refere à condenação criminal transitada em julgado, esta acarretará a suspensão dos direitos políticos até que a sentença seja cumprida ou declarada extinta. Considerando que se exige o trânsito em julgado da decisão condenatória, para que ocorra a suspensão dos direitos políticos, qualquer tipo de prisão processual não são por ela abarcadas (temporária, provisória, em flagrante ou decorrente de pronúncia ou por sentença recorrível).
Assim dispõe a CF no Art. 37, § 4º:
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Neste caso, os direitos políticos ficam apenas suspensos, sendo assim, após o transcurso do prazo determinado na decisão judicial, poderão ser novamente exercidos, sem qualquer outro tipo de restrição.
3. HIPÓTESES DE PERDA
A primeira hipótese de perda dos direitos políticos é o cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, a qual segundo o que prescreve o Art 12, § 4º, I da CF, tem por motivação a prática de atividade nociva ao interesse nacional, esta ocorrendo em relação ao brasileiro naturalizado, que voltará a condição de estrangeiro.
Outra hipótese é a que dispõe o Art 12, § 4º, II da CF, quando o brasileiro nato ou naturalizado adquire outra nacionalidade voluntariamente, salvo as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo.
A Constituição Federal estabelece no Art. 5º, inciso VIII que:
“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”
Sendo assim, ocorrendo o duplo descumprimento, a constituição prevê a aplicação ao omisso pena de privação de direitos, especificamente a privação dos direitos políticos
4. REAQUISIÇÃO
A perda dos direitos políticos ocasionada em razão do cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, poderá ser readquirida por meio de ação rescisória. No caso da recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, a reaquisição dependerá único e exclusivamente do indivíduo, que a qualquer tempo poderá cumpri-la e readquirir seus direitos políticos.

5. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, forçoso concluir que o fenômeno da cassação dos direitos políticos não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, ocorrendo apenas a perda ou suspensão nos casos previstos de forma exaustiva na Constituição Federal, vedada qualquer ampliação desse rol pelo legislador infraconstitucional.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS DISPOSITIVOS ATUAIS DO CÓDIGO CIVIL

I. INTRODUÇÃO

O que desperta interesse para uma abordagem sobre o assunto, é que em se tratando de responsabilidade civil do Estado, a relação jurídica é composta sempre pela presença de três elementos, quais sejam: o Estado, o agente público e o terceiro lesado, cada um ocupando um pólo distinto na relação jurídica, o que acaba por envolver questões tanto de direito público quanto de direito privado. Bem como, em razão da grande capacidade que existe por parte do agente público, este como peça principal, quando no exercício da função pública ou valendo-se de qualquer prerrogativa funcional - compreendida como qualquer direito, vantagem ou privilégio - de causar dano àqueles que se relacionam com a administração, seja por ação ou omissão, vinculando, com isso, o Estado a uma responsabilidade, reparação de natureza civil, ou seja, obrigação legal de indenizar os danos que porventura venham a ser sofridos por terceiros.
Além do mais, cabe ressaltar que num Estado Democrático de Direito, mesmo existindo uma posição de supremacia do Estado em relação ao particular, a atuação da Administração Pública deve sujeitar-se aos parâmetros legais, não pode agir de forma abusiva, arbitrária ou desrespeitosa para com o cidadão, sob pena de ser responsabilizado civilmente e com isso causar prejuízo ao interesse público. Por tal razão, os entes administrativos têm sua conduta limitada e fiscalizada através dos sistemas de controle estabelecidos na Carta Magna, existem regras limitativas ao exercício do agente público quando no desempenho da função pública, instituídas no desiderato de garantir o respeito aos direitos individuais do cidadão.

II. DESENVOLVIMENTO
a) Noções Gerais

Considerando a acepção comum da palavra, responsável é aquele que responde de acordo com o que prescreve os preceitos estabelecidos em uma norma jurídica, ética, ou social. Sendo assim, é aquele que responde por algo, pelo dano, por tentativa de dano, etc. Cabe ao direito, como ciência regulamentadora da sociedade, definir quem irá responder no futuro por fato que venha causar dano lesivo a outrem.

Modernamente, a Administração Pública responde civilmente pelos atos que, através dos seus servidores ou agentes, pratica em prejuízo de terceiros. Assim como o particular, a administração pública está obrigada a reparar prejuízos que da sua atividade venham a resultar dano para o patrimônio alheio individual.

b) Conceito e tipos de Responsabilidade

Responsabilidade[1], “é a obrigação a responder pelas próprias ações, e pressupõe que as mesmas se apóiam em razões ou motivos”
No mundo jurídico a responsabilidade pode originar- se de duas situações distintas, quais sejam: poderá nascer da realização de um contrato, recebendo o nome de responsabilidade contratual, que decorre de atos bilaterais e estão reguladas na Lei 8.666/93; e também de atos unilaterais, que receberão o nome de responsabilidade extracontratual do Estado, justamente por não estarem atreladas a celebração de um contrato, ou seja, quando o Estado, e aqui entenda agente público, praticar um ato que venha a causar danos a terceiros poderá gerar uma responsabilidade civil para o Estado, conceituação esta que causa discussão doutrinária, alguns entendem ser a responsabilidade civil da Administração Pública, o que independente da conceituação engloba as responsabilidades em Privada e Pública.
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles[2], assim explica: “Preferimos a designação responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil...Mas próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar”.
As espécies de responsabilidade em consonância com a natureza e a importância dos valores lesados pelo comportamento, podem ser: — a responsabilidade criminal ou penal, consequência da prática de um crime, uma conduta muito grave, por pôr em causa valores decisivos da vida em sociedade; — a responsabilidade administrativa, resultante de um ilícito desta natureza; — a responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, decorrente de um prejuízo causado a alguém.
Segundo leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello[3]: “entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”

A responsabilidade do Estado, para o direito público, só pode ser de um tipo: civil. Considerando a personalidade jurídica, forçoso concluir que o Estado não pode ser responsável penalmente, por uma impossibilidade material.

Os agentes públicos são os que, por ação ou omissão, causam danos a terceiros, o que empenha a responsabilidade civil do Estado preponente, em virtude de ato danoso de seu preposto. Enfatizando, o agente público só vinculará o Estado por seus atos quando atuar ou deixar de fazê-lo nesta condição, ou seja, no efetivo exercício de suas funções, ou quando atua valendo-se de suas prerrogativas funcionais.

c. Evolução histórica

A responsabilidade do Estado desenvolveu-se por vários momentos na história. No inicio vigorava a teoria da irresponsabilidade do Estado, período em que imperava o absolutismo, o qual negava a total responsabilidade do Estado, segundo a teoria da infalibilidade real (o rei não erra). Não era aceito que o Estado personificado na figura do rei viesse a causar dano a seus súditos. “O rei não pode errar”. Considerando que o agente no exercício de suas funções era um representante do monarca, e este não poderia ser responsabilizado, em consequência, aqueles também não poderiam causar dano aos administrados que viessem a obrigar o Estado a uma reparação. Esta teoria tinha como fulcro a soberania, consideravam que por ser o Estado o criador do ordenamento, e estando em posição de superioridade em relação ao Administrado, não poderia agir contra o Estado e muito menos indenizar o Administrado, pois estaria equiparando-se o Estado aos seus súditos. Esta teoria possui valor meramente histórico, atualmente não tem mais aplicação, estando inteiramente superada.Buscando amenizar os rigores do absolutismo no que se referia à irresponsabilidade do Estado, surgiu a primeira teoria de natureza civilista que colocava em dois grupos distintos os atos praticados pelo Estado, diferenciando-os em atos de império e atos de gestão, aqueles por serem unilaterais e impostos coercitivamente ao administrado, não geravam responsabilidade para o Estado; Ao contrário, os atos de gestão eram os atos praticados em condição de igualdade com o particular a partir de uma legislação comum, sendo assim, poderia gerar o dever do Estado indenizar o administrado.
Por ser de difícil constatação do ato que causava o dano, se de império ou gestão, tornava-se extremamente imprecisa esta teoria, sendo ultrapassada pela teoria da responsabilidade subjetiva.
A teoria da responsabilidade subjetiva coloca o Estado em posição de igualdade com o administrado, para fins de surgimento da obrigação de indenizar, se o particular somente pode ser responsabilizado quando atua de forma dolosa ou culposa, tratamento igual deve ser dado ao Estado. O ente público somente responde por atos de seus agentes quando estes atuam com dolo, intenção de causar o dano; ou culpa, quando dão causa por imprudência, imperícia ou negligência.
A teoria da culpa administrativa, primeira fase de transição entre a doutrina subjetiva e a atual responsabilidade objetiva, leva em conta, para o efeito da responsabilidade civil do Estado, a inexistência do serviço público, o seu mau funcionamento ou a sua ação retardada. Abandona-se a visão individualista da culpa, se dolosa ou culposa de certo agente público. Atualmente possui aplicação nos casos de danos decorrentes de caso fortuito ou força maior quando, aliado a evento extraordinário e imprevisível e de força irresistível, ocorre a falta do serviço em qualquer das modalidades.
A teoria objetiva possui duas vertentes: do risco administrativo - considera-se o Estado responsável pela conduta do agente público, a partir da coexistência de três elementos: ato comissivo do agente, mesmo agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal, ou seja, exige-se que o dano tenha sido causado pelo ato comissivo do agente público. Ao Estado pois, incumbe, em compensação, indenizar os prejuízos ocasionados pela sua atividade, uma vez estabelecido o nexo causal entre o fato e o evento danoso, independentemente da consideração de haverem os agentes públicos procedidos com dolo ou culpa, só se devendo ter em vista a ocorrência de culpa ou dolo no comportamento da vítima. Segunda vertente da teoria objetiva: o sistema de risco integral - o Estado é sempre responsável pela reparação do dano, desde que entre este e o fato haja relação de causa e efeito, não importando que tenha havido ou não culpa ou dolo por parte da vítima ou dos agentes da administração. Mesmo possuindo iguais elementos do risco administrativo - ato comissivo do agente, agindo sem dolo ou culpa; dano a terceiro; e nexo causal – uma diferença se faz presente nesta teoria, qual seja, não há qualquer previsão de exclusão ou redução da responsabilidade do Estado, como ocorre com o risco administrativo.
No Brasil a Constituição Imperial de 1824 tratava o tema da responsabilidade de maneira diferente, seguiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, porém, eram os funcionários públicos responsáveis de forma direta e exclusiva por prejuízos decorrentes de omissão ou abuso no exercício de suas funções. Assim determinava:
“Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”.
“Art. 179...
29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores".
Era o que também previa a Constituição Federal de 1891:
“Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos".
Numa leitura apurada dos artigos citados, observa-se que imperava à época a irresponsabilidade do Estado por atos praticados por seus servidores perante o particular, estes deveriam ser responsabilizados pessoalmente.
Foi nesse regime constitucional que o Código Civil de 1916 (revogado), dispôs sobra a matéria em seu art.15 da seguinte forma:
“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito publico são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.
A Constituição Federal de 1934 em seu art. 171, bem como a Constituição de 1937, fixou o princípio da responsabilidade solidária com o litisconsorte necessário, que foi mantida pela constituição de 1937, verbis:
"Art. 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público".

Seguindo linha oposta, a Carta Magna de 1946 em seu art. 194, a de 1967/1969 em seu art. 105 adotaram o princípio da responsabilidade em ação regressiva, acabando com a responsabilidade direta do servidor, adota-se a partir de 1946 a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, assim prescrevia:
Constituição Federal de 1946:
"Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes".
Constituição Federal de 1967, também com previsão no art. 107 da Constituição de 1969:
“Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos caso de culpa ou dolo".

d. Responsabilidade Civil no ordenamento jurídico pátrio
O Douto professor Hely Lopes Meirelles[4], assim preleciona: "Responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se exaure com a indenização. Como obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil independe da criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir, sem, todavia, se confundir. Responsabilidade Civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda, Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros, por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal".
A atual Constituição Federal, no seu art. 37, § 6°, assim dispõe:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos dolo ou culpa”.
Os artigos 186 e 187 do atual Código Civil (lei 10.406/02):
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Considerando tal preceptiva, pode-se extrair dos dispositivos supramencionados a responsabilidade objetiva do Estado – independente de dolo ou culpa – sob a modalidade do risco administrativo; e a responsabilidade subjetiva, dependente de dolo ou culpa do agente público. Sendo assim, quando as pessoas jurídicas de direito público, ou, vale dizer, a União, os Estados-membros, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias, e as de direito privado (criadas pelo Estado, a exemplo das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, ou pelos particulares, tais como as sociedades mercantis e as industriais), prestadoras de serviços públicos, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não importando a que título: autorização, permissão ou concessão. A Constituição exigiu apenas que fossem prestadoras de serviços públicos.
Uma leitura atenta do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, ao contrário do dispunha o anterior, consagra a teoria da responsabilidade objetiva, assim vejamos:
“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Forçoso concluir que da responsabilidade civil do Estado, algumas situações devem ser exploradas, quais sejam:
a) não se aplica à responsabilidade contratual, a qual está regulada pela lei 8.666/93 – Lei de Normas Gerais Sobre Licitações e Contratos da Administração Pública;
b) Exige-se para a configuração da responsabilidade do Estado três condições: um ato comissivo do agente público, no desempenho da função; o dano sofrido pelo administrado; e o nexo causal entre ato e dano;
c) A responsabilidade Estatal independe de dolo ou culpa do agente, pode surgir até mesmo de um ato ilícito;
d) A responsabilidade do ente consiste na obrigação de indenizar, é sempre de natureza patrimonial;
e) A condição de agente público é indispensável para a configuração da obrigação de indenizar do Estado;
f) A responsabilidade objetiva das concessionárias e permissionárias de serviço público alcança somente os usuários do serviço;
g) A responsabilidade do agente público é subjetiva, ocorrendo apenas no caso de dolo ou culpa;

h) O Estado poderá deixar de ser responsabilizado caso ocorra culpa exclusiva da vítima; e
i) Para que o Estado exerça seu direito de ressarcimento em face do agente público, há necessidade que: a) seja comprovado dolo ou culpa do agente; b) a sentença condenatória de indenização tenha seu trâmite transitado em julgado; c) Pagamento da indenização pelo agente.

Reforçando o exposto acima, tanto no ordenamento positivado, quanto na doutrina e na jurisprudência, o atual Código Civil (Lei n. 10.406/02), ao contrário do código revogado, consagra a responsabilidade objetiva estatal fundada no nexo causal e na teoria do risco administrativo, conforme prescreve seu art. 43, in verbis:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Tal norma em muito se assimila, e deve ser entendida em conformidade com o sistema jurídico, ao que prevê a constituição em seu art. 37 § 6º, e se comparado com o que previa o art. 15 do antigo Código Civil, não apresenta nenhuma possibilidade de responsabilidade subjetiva.

e. Caso Fortuito e Força Maior
Não há formulado um conceito único sobre o que seja caso fortuito e força maior. Seguindo a maioria da doutrina, caso fortuito são atos humanos praticados por terceiros, extraordinários, imprevisíveis e irresistíveis. Força maior é um evento da natureza, imprevisível, irresistível.
Por ser o Caso fortuito e a Força maior um acontecimento externo, excluem o nexo causal nas situações típicas de responsabilidade do Estado. Forçoso então concluir, que não há responsabilidade objetiva nos casos de danos decorrentes de força maior (raio, incêndio, inundação, vendaval) ou oriundos de casos fortuitos, a exemplo dos atos multitudinários, da greve e da grave perturbação da ordem, dado que o Estado e as demais pessoas prestadoras de serviços públicos não os causaram. Por esses danos podem responder subjetivamente, isto é, nos termos da teoria da culpa administrativa que pressupõe a falta do serviço. Ainda, não respondem, quer objetiva, quer subjetivamente, pelos furtos, acidentes de trânsito, porque o semáforo enguiçou, e outros, dado que decorrentes do risco comum que os administrados assumem por viverem em sociedade, salvo no caso de furto se praticado por assaltante foragido de uma penitenciária.
É necessário, segundo a jurisprudência, a comprovação da culpa da Administração, em atos depredatórios de terceiros (caso fortuito) e por fenômenos naturais que causem danos aos particulares (força maior). Não se provando a culpa da Administração, nesses casos, não há que se falar em indenização.

f. Situações Especiais de Responsabilidade do Estado
f.1. Responsabilidade por Danos Nucleares
Prevista na alínea d, inciso XXIII do art. 21 da Constituição Federal nos seguintes termos: “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.

Tal dispositivo veio ampliar a responsabilidade objetiva do Estado no que se refere a danos nucleares, abrindo o leque para abarcar particulares não prestadores de serviço público. A alínea “c” do mesmo inciso disposto acima, assim prescreve: “sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas”
Observa-se pelo dispositivo constitucional que o particular não atua na prestação de serviço público, mas, estará sujeito a responsabilidade objetiva por danos nucleares causados.
Sendo assim, está é a única possibilidade de responsabilidade objetiva sem prestação de serviço público.

f.2. Responsabilidade por Obra Pública
Uma obra pública deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Nesta situação, a responsabilidade poderá ser do Estado ou não, o que irá determinar será a maneira como ocorreu o dano, se ocorrer pelo simples fato da obra, ou seja, pela própria natureza da obra, tais como, localização, extensão, duração, a responsabilidade será objetiva. Mesmo que a obra pública seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Poder Público que determinou sua realização, alcançando até as lesões a terceiros ocasionadas pela obra em si mesma. Assim, a Administração Pública que a planejou responde objetivamente, sem indagação de culpa de sua parte.
A má execução da obra também poderá gerar uma responsabilidade, ocorre que neste caso ela é subjetiva, isto é, depende de dolo ou culpa, e por ter natureza contratual, em um primeiro momento não se aplica ao Estado, mas ao executor da obra.

f.3. Responsabilidade por Atos Legislativos

A Constituição Federal ao estabelecer a responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes, referiu-se apenas aos agentes públicos, não fazendo qualquer alusão aos atos praticados pelos agentes políticos (parlamentares e magistrados). Por exercer uma função decorrente da soberania, o Estado, em regra, não é responsabilizado por atos legislativos que porventura venha causar prejuízo ao particular. Todavia, quando o Estado edita leis inconstitucionais ou elabora leis de efeito concreto, a doutrina e a jurisprudência convergem pela possibilidade de responsabilização civil por tais atos. Vale ressaltar, que apenas por ser inconstitucional não é suficiente para que se responsabilize civilmente o Estado, há necessidade da ocorrência de efetivo dano, e que o Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade. Sendo assim, o Estado só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na expedição da lei, de maneira ilegítima e lesiva.

f.4. Responsabilidade por Atos Jurisdicionais
A regra é a não responsabilidade do Estado pelos atos praticados pelo magistrado no exercício de função típica, de julgar. A Constituição Federal traz apenas uma exceção, in verbis: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”
Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento, conforme prescreve o art. 133 do CPC:
"Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias".
Forçoso concluir, que o dispositivo alcança apenas as condutas dolosas do magistrado, as culposas são insuscetíveis de responsabilidade, seja do magistrado ou do Estado.
Sendo assim, o ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.

I. CONCLUSÃO

Desta forma, a adoção da responsabilidade civil do Estado - teoria objetiva - pelo legislador pátrio é de suma importância e essencial a construção de um Estado Democrático de Direito, o que possibilita ao cidadão buscar uma reparação patrimonial junto ao Estado, quando vítima de um ato lesivo ao seu patrimônio causado por seus agentes. Trata-se, portanto da eleição, por parte do Constitucionalista brasileiro do sistema que acolhe a responsabilidade sem culpa do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, consagrando a orientação doutrinária e jurisprudencial que em torno da regra da ordem Constitucional anterior se desenvolveu.

Parece-nos que a expressão agente, deve ser entendida em seu conteúdo lato, isto é, na condição de gênero, abrigando as duas espécies o administrativo (sem dúvida) e o político, no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública ou entidade a que está vinculado.

Observa-se ainda, que a responsabilidade do Estado é dúplice, conforme seja ela decorrente de atos lícitos ou ilícitos dos seus agentes. No que se refere aos atos lícitos, busca-se com isso uma distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados. Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa um dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para essa indenização todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados, também paga tributos. No caso dos atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria violação da legalidade.

[1] http://pt.wikipedia.org/wiki/Responsabilidade

[2] Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 649

[3] Curso de Direito Administrativo, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 876.

[4] Ob. Cit. p. 649

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 15ª Ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.

FEDERAL, Constituição.

CIVIL, Código.

SITES VISITADOS

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http://www.presidenciadarepublica.gov.br
http://www.wikipedia.org